拜登任内，230 条款将何去何从

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（图片来源：IC Photo）

顾登晨 / 文

今年 1 月，美国国会骚乱后，脸书、推特两大社交巨头以 " 煽动暴力 " 为由封禁了特朗普的社交账号。社交平台言论审核的巨大权力引起了世界的警惕，包括德国总理默克尔在内的多国政客认为，公民发布的社交言论是否合规，应由政府而不是私人企业裁定。

去年以来，美国两党引入多项提案，意图修正互联网中介服务平台内容责任的 " 免死金牌 "230 条款。诸多迹象表明，拜登任内，230 条款赋予平台的责任豁免范围将被限缩，但核心部分仍难以撼动。修法漫漫，业界已在采取措施对冲可能到来的监管。从长远看，美国联邦层面隐私立法和反垄断执法改革，将为 230 变革注入动力。

党派视角下的 230 条款变革

1996 年，时任美国总统克林顿签署了《电信法》（Telecommunications Act of 1996），230 条款即系该法第五章《通信规范法》（Communications Decency Act）中的第 230 条。其中，230 ( c ) ( 1 ) 与 230 ( c ) ( 2 ) ( A ) 两款，构成了 230 条款的核心支柱。

230 ( c ) ( 1 ) 提出：交互式计算机服务的提供者或用户，不得被视为其他内容提供者所提供信息的出版者或发言人。简单来说，就是平台为第三方提供信息托管、展示、推广，不承担内容责任。

230 ( c ) ( 2 ) ( A ) 提出：交互式计算机服务的提供者或用户，不应因 " 自愿采取的善意行动（good faith）来限制淫秽、暴力、骚扰或其他不当信息（otherwise objectionable）的访问或获取 " 而承担责任——不管上述信息是否受宪法保护，即平台如果基于自愿和善意对内容限流、屏蔽或删除，不承担审核责任。

需要说明是：第一，" 中立性 " 并不是平台享受责任豁免的先决条件，即平台可以选择中立而不主动干预，但若平台决定干预，其享有的豁免权不以这一干预是否 " 中立 " 为前提，只需干预是 " 自愿且基于善意 "。第二，230 条款指向的 " 内容 "，并不仅局限于社交网络的 " 博文 "，同样适用于电商、广告以及各类知识、学术型平台之上的内容托管展示。第三，230 条款没有将互联网变为 " 法外之地 "，它限制平台或用户对他人创造的内容负责，但不妨碍内容创造者或平台本身对自己的行为承担责任（以推特标注特朗普的推文为例，特朗普对推文负责，推特对标注负责），同时，230 条款豁免了联邦和州层面的民事诉讼和州一级的刑事诉讼，但不涉及联邦层面的刑事诉讼。

230 条款为襁褓中的互联网发展免去了代价高昂、旷日持久的法律战，一批巨头得以生长。当互联网进入平台时代，大型平台因其用户规模庞大、业态多元、资本和技术雄厚，及其所应承载的 " 平台责任 " 日益受到关注，而无论是内容责任、隐私责任、消费者权益保护责任，230 条款都能给予平台一定程度上的豁免。

2016 年大选期间，脸书不当分享用户数据给 " 剑桥分析 " 公司，被用于有利特朗普的定向竞选广告投放，同时脸书也未能防止本平台上有关选举的虚假信息传播，受到民主党诟病。特朗普执政时期，美国舆论环境进一步两极化。民主党指责社交平台为讨好共和党政府宽容白人至上、反移民等种族言论、仇恨言论；共和党人却认为平台过度审查、压制保守主义言论：" 谷歌搜出来的新闻都对特朗普不利 "、" 推特上挺特朗普的声音被压制 "。

由此，两党都要求改革 230 条款。两党的诉求，分别瞄准了豁免权的一体两翼—— " 不干预的自由 " 和 " 干预的自由 "：民主党批评平台 " 袖手旁观 "、不作为，要求平台积极干预，否则就不能享有 230 ( c ) ( 1 ) 款赋予的 " 不干预的自由 "；共和党则抨击平台审核太多、乱作为，希望减少平台可自由裁量的内容种类，否则就不能享有 230 ( c ) ( 2 ) ( A ) 款赋予的 " 干预的自由 "，保守派大法官克拉伦斯 · 托马斯 ( ClarenceThomas ) 甚至认为，有必要让平台变为 " 公共承运人 " ( commoncarriers ) ，保持中立，不得进行任何形式的干预或审核。

可能的突破与党派的本质分歧

早在 2018 年 4 月，美国国会便通过了《禁止为性贩运者提供便利法案》 ( StopEnablingSexTraffickersAct，简称 SESTA ) ，230 条款修正之路由此开启。SESTA 的通过意味着，当网络中介服务平台被用于性交易，除了过往的联邦刑事起诉外，新法允许各州对平台提起刑事和民事诉讼，平台法律风险由此大增，从而愿意更为积极地防范平台被用于性交易。

受此启发，争议较小的儿童权益保护责任，可能成为 230 条款修正的下一个突破点。去年 3 月以来，共和党参议员林赛 · 格雷厄姆（LindseyGraham）、吉姆 · 班克斯（JimBanks）等联合部分民主党议员推出《消除滥用和严重忽视互动技术法案》（EliminatingAbusiveandRampantNeglectofInteractiveTechnologiesActof2020, 简称 EARNITAct），要求排除有关儿童性虐待犯罪内容的责任豁免，同时希望平台协助执法部门破解端对端加密。

除了性交易和儿童性虐待之外，去年 9 月，美司法部按照特朗普政府在当年 5 月签发的行政令提出改革动议，希望将涉 " 恐怖主义和网络跟踪 " 排除在平台内容责任豁免体系之外。

民主党方面，去年 7 月以来，民主党参议员布莱恩 · 夏兹（BrianSchatz ) 等联合部分共和党议员推出《平台责任和消费者透明度法案》 ( PlatformAccount－abilityandConsumerTransparency，简称 PACTAct ) ，要求平台向用户解释其 " 审核策略 "、" 每半年发布一次透明度报告 "，可对平台发起联邦民事诉讼，允许州检察长执行联邦民法；大型平台需在 "4 天内删除被法庭认定的非法内容 "、" 为消费者提供程序保护，建立投诉系统，21 天内处理完毕并通知用户，允许消费者对审核决定提出上诉 "；小型平台灵活执行相关规定。

EARNITAct 和 PACTAct 两份代表性法案，都呈现出跨党派特征。两党在加强对平台内容责任执法、确保过程公开透明方面都颇有共识。但值得注意的是，两党之所以愿意将 " 性交易、儿童性虐待、恐怖主义、网络跟踪 " 排除在平台内容责任豁免体系之外，同意将联邦民事和州级刑事、民事诉讼适用于平台责任，能够围绕更为细枝末节的 " 删除 - 通知 - 申诉 " 机制展开讨论，恰恰因为这些议题都无关平台该如何 " 公平 " 对待自由主义和保守主义言论这一两党的核心关切。

去年大选季，脸书、推特等社交平台对极端保守主义言论的低容忍度，尤其是去年 5 月以来对特朗普部分网文（如特朗普称 " 邮寄选票可能导致广泛的选举舞弊 "）的标注，是符合民主党利益的。因此，民主党要极力捍卫的，是确保平台能够继续 " 基于善意 " 对 " 淫秽、暴力、骚扰或其他不当信息（otherwiseobjectionable）" 进行兜底审核、处置，因而需要以确保审核 " 程序正义 " 的名义，通过立法固化既有做法和流程，且不急于给出统一的 " 审核标准 "，因为当下的标准是符合民主党审美的。

共和党担忧的恰恰是 " 特朗普式社交魔力 " ——能够动员本党选民基本盘的反移民、白人至上等保守主义言论被纳入 " 其他不当信息 " 而遭到平台压制，平台却可以不对此负责。前述美司法部改革动议，也源自特朗普本人推文遭标注。该动议中，除减少平台责任豁免种类外，更重要的主张在于提出排除对 " 不端平台（BadSamaritan）" 的豁免，将那些 " 带有明显倾向 "（purposefullyfacilitatesorsolicitsthird-partycontent）的平台视作 " 不端平台 "，排除于豁免之外，指向的正是 " 歧视保守主义 " 的社交巨头；此外，该动议还要求将 230 ( c ) ( 2 ) ( A ) 原文本中的 " 令人反感（otherwiseobjectionable）" 这一兜底表述修正为严格限定范畴的 " 非法（unlawful）" 和 " 促进恐怖主义（pro－motesterrorism）"，并重新界定何谓 " 基于善意 "（GoodFaith）。共和党意图通过缩小平台能够插手干预的领域，来防止保守主义言论遭受进一步打压，因此急于为内容责任豁免种类 " 做减法 "，急于限定平台审核中的自由裁量权。

正是由于在社交媒体时代，230 条款事关党派 " 声量 " 和选举利益，两党都不敢有丝毫轻慢。与美联邦隐私立法滞后、反垄断修法困难一样，有关 230 条款的深度变革，拜登任内大概率难以发生。230 条款赋予平台的责任豁免的种类可能被限缩，但其根本部分难以被撼动，短期内有助于民主党的选举利益。

实践不等待立法

230 条款虽未被根本推翻，但剩余价值正在变少。脸书等平台内容责任变革 " 首当其冲 " 者，已开启了内部改革以应对可能的变法，总体趋势是搭建内容责任自我监管体系，" 承担更多责任 "，以配合国会立法风向。

2019 年 3 月，扎克伯格曾在《华盛顿邮报》刊文，提议平台治理的四大优先领域，其中第一项即为 " 有害内容 "。在如何治理 " 有害内容 " 方面，扎克伯格建议：1、由立法或者第三方来给出何谓有害内容的标准；2、设立由（退休）法官、律师、记者等组成的审核裁决与申诉解决团队；3、借鉴欧洲经验，考虑允许政府派员赴公司 " 督导 "，实现马克龙政府在内容监管方面所主张的 " 巧监管 "（smartregulation）；4、每季度发布一次透明度报告。

上述提议中，除了第一项有赖国会推动外，其余内容脸书均已在执行中。近年来，脸书不仅在全球建立了数万人的审核团队、频繁发布各类透明度报告，还于 2020 年以 " 独立信托 " 方式出资 1.3 亿美元，邀请美欧高阶官员、法官，以及顶级律师、媒体人加盟，成立了独立运作的内容监督委员会，负责审核、裁决社会关注度高、争议巨大的案例并向社会公布，以形成脸书内部的 " 判例法 "（caselaw）。此举既能对冲来自共和党 " 歧视保守主义 " 的批评，迎合民主党 " 程序争议 " 的诉求，也能通过委员会这一相对独立的运作方式，将脸书从极富争议的内容审核中解脱出来，为公司利益构筑一道 " 防火墙 "。

此外，扎克伯格还在今年 3 月正式提议，如果平台建立起了一整套内容自监管机制，那么平台就理当继续享受 230 条款的充分豁免。推特、谷歌等巨头均对该提议表示认可，推特也在今年 1 月上线了用于核查推文真实性的 Birdwatch 系统。

巨头们为 " 脸书模式 " 背书，有其必然性。首先，平台内容责任改革是大势所趋。近年来，德国通过了《网络执行法》，英国推出了《在线危害白皮书》，法国通过了《阿维亚法》，印度、新加坡、新西兰等国也有类似改革，都将平台从 " 有条件的中介责任 " 上升至 " 直接对平台上非法内容负责 "，不仅要求平台及时履行 " 通知删除 " 义务，还鼓励平台承担 " 法定谨慎义务 "，通过人工与算法方式积极处置，否则将被罚款，其管理者甚至可能承担刑事责任。

其次，民主党的改革主张更符合产业利益。共和党主张对平台责任豁免 " 做减法 "，直接影响了平台 " 不干预 " 的自由，共和党要求重新定义 " 出于善意 "、" 其他不当信息 "，则降低了平台 " 如何干预的自由 "，保守派大法官托马斯所主张的 " 公共承运人 " 式的中立，则可能从根本上颠覆平台既有商业模式。相比之下，民主党的改革提案看似 " 事无巨细 "，但并未触及 230 条款之根本——既有立法的模糊和兜底表述，才最符合产业利益。

最后，预建内容责任体系属于 " 先手棋 "，有利巨头市场地位。虽然部分改革提案主张对大小平台区别对待，不给小平台 " 压担子 "，但从长远看，既然 230 条款保护的不仅是 " 大型科技公司 " 或 " 社交媒体网站 "，而是所有的 " 信息内容提供者 "，那么内容责任改革最终也一定会普适于所有平台。不妨设想，一旦脸书、推特加强审核，儿童色情、白人至上、种族主义等内容必然转战中小平台，后者面临的内容风险短时间内将剧增，甚至可能直接触发联邦刑事诉讼，或被谷歌、苹果等应用商店以 " 发行商 " 身份 " 善意地 " 下架，右翼社交软件 Gab、Parler 的遭遇无不如此。

值得注意的是，巨头主动作为能够解决一部分问题，但在没有立法兜底的背景下，企业自主行动并不能解决最敏感的焦点问题，比如何谓 " 有害内容 "。

今年 3 月 25 日，新一届国会众议院有关网络虚假信息治理的首场听证会上，针对议员提出的 " 是否考虑恢复特朗普的账号 "，扎克伯格表示 " 将由脸书内容监督委员会裁决 "。5 月 5 日，该委员会的裁决姗姗来迟却又模棱两可：脸书 1 月封禁特朗普社交账户的决策行为符合当时的场景，但在未来某个时点，脸书仍要决定是否永久封禁特朗普的社交账户——这无疑将皮球又踢回给了脸书。实际上，所谓独立委员会审核争议内容的模式，也未能得到欧盟的认可。2020 年 5 月，欧盟内部市场专员布雷顿曾直言：" 脸书在内容审核方面，无论听取了谁的意见（暗示内容监督委员会），最终要负责的，还是扎克伯格 "。

冲突与融合：内容责任与隐私保护和反垄断

230 条款虽聚焦平台内容责任，但和 230 有关的讨论，与隐私保护和反垄断议题一直存在交叠。隐私立法与反垄断执法的推进，能够为平台内容责任改革提供支撑；而隐私立法滞后、反垄断执法困难，也会影响 230 条款的改革。

隐私保护方面：美国联邦层面虽暂无隐私立法，但多州在隐私立法方面已经 " 先行先试 "，脸书、Tiktok 等社交巨头在美境内都曾因涉嫌违规收集脸部数据付出高额的和解费用。平台内容责任的加强，难免导向过度审查与用户个人隐私权益的折损，这与加强隐私立法间存在一定冲突。例如，前述共和党人聚焦儿童权益保护的 EARNITAct 固然雄心勃勃，但有关儿童性虐待内容的审核义务化，意味着平台需要通过技术和人力渠道，来更多地获取相关数据，如强制执行年龄和身份认证，必要情况下甚至需要获取未成年之间的点对点网络通信数据，此过程中极可能涉嫌对未成年人数据的不当获取，而未成年人隐私保护和加密通信，恰恰是美国隐私治理的一道红线。

反垄断方面：过去数十年，发生过多起以平台内容审查中存在偏见为由附带提起平台反垄断诉讼案例。以 2019 年 Brittainv.Twitter 案为例，Brittain 因推文被移除、账户被禁用对推特提起 " 非法内容审查 " 和 " 垄断 " 诉讼，法院根据 230 条款驳回 " 非法审查 " 的上诉，以不涉及垄断为由驳回反垄断诉讼。上述案例暗示：一段时间以来，针对平台的反垄断诉讼，必须基于平台对竞争的经济损害，而不是对编辑自由裁量权的正常行使。

但这一逻辑似乎正受到挑战。越来越多的民族国家，将超大型平台对内容享有的自由裁量权，视作广泛意义上 " 垄断权力 " 的一种，将平台内容责任改革与反垄断实践挂钩，大型平台因 " 编辑自由裁量 " 导向 " 排除竞争 " 指控的风险在增大。例如，在 2012 年的 Sam－breelHoldingsLLCv.Facebook 案中，前者因在脸书页面中添加自家广告浏览器而遭脸书屏蔽，以脸书 " 消灭竞争对手 " 为由发起反垄断诉讼，法庭援引 230 条款判决认为，" 一家平台所拥有的巨大市场权力，并不会消减第一修正案保护其编辑自由的程度 "。相比之下，2020 年游戏 " 堡垒之夜 " 因试图绕过苹果应用商店的利润分成规则而遭苹果下架，在 " 堡垒之夜 " 随后发起的反垄断诉讼中，苹果公司未援引 230 条款或以 " 出版者 " 身份自我辩护。

可预见的是，在后续涉大型平台的反垄断诉讼中，平台援引 230 条款进行辩护的效力将受到持续质疑，230 条款可能日渐矮化为原始意义上的 " 内容责任 " 立法。今年 1 月国会冲击事件后，右翼社交新宠 Parler 被苹果应用商店下架，近日，苹果再度恢复 Parler 上架，折射出苹果在防止因 " 内容责任 " 背锅和防止因 " 垄断 " 被讨伐之间来回摇摆，其传统的 " 出版商 " 身份正被 " 垄断巨头 " 身份重新定义。

" 审核失能 "

即便不考虑两党在内容责任改革上的根本冲突，不考虑这一改革与隐私保护、反垄断之间的关系，仅就目前两党达成的局部共识而言，其潜在影响也是显而易见的。

从立法改革效果看：首先，两党提议将州民事与刑事执法适用于特定领域的平台内容责任，并不符合平台经济对于 " 统一规则 " 的偏好。类似困境在美国隐私立法方面也存在：如果联邦立法不能而诸州各行其是，或联邦立法对于各州立法没有 " 联邦优先权 "（当联邦法律和州法律冲突时，优先适用联邦法律），那么平台将面临一个撕裂的联邦市场，数据在各州之间传送都将变得有风险，平台合规成本抬升，中小平台难以为继。

其次，在 " 有害内容 " 处置方面，两党能达成的共识仅限于 "4 天内删除被法庭认定的非法内容 " 的提议，但此一流程冗长，信息可能在法庭判决抵达前后，早已完成了其传播，且在最高法院没有判例的情况下，不同联邦法官之间或发生裁决冲突，低阶法院的裁决也容易被高阶法院推翻。

从产业层面影响看，如果平台的法律风险与特定用户的言论风险越来越紧密地捆绑，对中介平台而言，避险最直接的方法是 " 一切从严 "。欧盟立法从敦促平台履行 " 通知删除 " 义务到鼓励平台承担 " 法定谨慎义务 "，实际上已在暗示平台从严审查。就短期商业利益而言，从严审查可能会造成用户、流量的损失；从长远看，付出的代价还包括大量合法表达遭到不当审查，尤其是在高度倚赖机器审核的硅谷。事实上，脸书近年来在 " 公域 "（Facebook）营收之外，日益看重通过点对点的 " 私域 "（WhatsApp）营收，也有防止平台内容责任 " 过载 " 的考虑。

1987 年，时任美国总统里根在否决恢复公平原则立法时说 : 第一修正案的意图，是为了促进各类场域中的充分辩论和多元观点融合，而不局限于某一特定公共媒体或渠道。历史表明，能够改变媒体偏见的，唯有自由和竞争，而不是监管。总部位于加州的博客 Techdirt.com 的创始人迈克 · 马斯尼克 ( MikeMasnick ) 提出的不可能定理（ImpossibilityTheorem ) 则认为：" 大规模的内容管理不可能做得很好 "，" 它最终总是会让很大一部分人感到沮丧，并且总是不能准确地代表任何人口中的所谓‘适当’水平 "。