【引用】药家鑫，死与不死都是个难题

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   文/陈杰人
   随着一审的开庭，西安音乐学院大三学生药家鑫开车撞伤人后又连刺8刀杀死被撞者一案，引起了媒体和公众的再次普遍关注。特别是法庭对旁听的大学生就案件进行量刑问卷调查以及央视专访药家鑫的节目播出后，民间怒火更是被激起来了。
   我赞同批评者的声音，一方面，对和药家鑫同为学生群体（甚至不乏其同学）的人进行量刑问卷调查，显然不符合随即抽样的规则，有假借民意偏袒开脱之嫌；另一方面，当司法案件尚未审理结束，就单方面让刑事被告人通过国家电视台画面进行辩解，有损于司法的中立，也对受害人构成了不公平。
   也许有关单位的本意是想借这样的行为，对公众进行法制教育，以使本案更具一般预防的作用，即便如此，也构成了程序上的严重不公，所以公众的反对和批评是有道理的。
   现在的问题是，对药家鑫到底应该适用何种刑罚？是判死刑还是给其一条活路？这个问题其实可以从三个角度来考察，第一是可不可以判其死刑？第二是应不应该判其死刑？第三是有没有必要判其死刑？
   先来看本案的基本案情，综合此前媒体的报道和官方发布的消息，基本可以确认，2010年10月20日23时许，官家子弟药家鑫驾驶私家小轿车途径西北大学长安校区西围墙外时，撞上同向骑电动车的张妙，药家鑫下车查看，发现张妙倒地呻吟，因怕张妙看到其车牌号，以后找麻烦，便产生杀人灭口之恶念，遂从随身背包中取出一把尖刀对倒地的张妙连刺八刀致其当场死亡。杀人后，药家鑫驾车逃离现场途中再次撞伤两行人，10月23日，药家鑫投案自首。
   如果经司法确认的事实如此，那么可以肯定，首先，药家鑫犯下了交通肇事罪和故意杀人罪，其次，药家鑫的主观恶性较重，杀人动机卑劣，犯罪手段残忍，危害后果严重，民愤极大。对于这样的行为，必须依法严惩。确认了这些基本的东西后，我们再来看上述三个问题。
   关于第一个问题，我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”毫无疑问，药家鑫的行为不属于情节较轻的罚则范围。从该条文对刑罚的排列次序可以看出，法律对故意杀人犯罪的，将死刑列为首? Ｒ虼丝梢曰卮穑?怨室馍比俗锒砸┘姻闻写λ佬蹋?比豢梢浴?
   关于第二个问题，如前所言，基于刑罚的倾向性规定和药家鑫犯罪时的主观心态、卑劣动机、危害后果，药家鑫确实罪行严重，不严惩不足以平衡被其犯罪行为所损害的社会关系。
   从司法的实践来看，现在法院对故意杀人罪一般坚持两条原则——如果是激情杀人、义愤杀人，比如双方争斗，一方愤怒之下一刀捅到对方致命之处致其死亡，那么，如果最终证明被告人没有前科，没有预谋，并且积极赔偿得到了被害人家属的谅解，通常是判死缓或者无期徒刑；如果是预谋杀人，或者手段残忍杀人，或者反复伤害杀人，或者杀人和其他重罪并犯，比如杀人后分尸、杀人、抢劫杀人或者反复刺杀致人死亡，通常是判死刑立即执行，即便取得被害人谅解也难逃死刑罪责。
   由是可见，从坚持司法的平衡和公平来看，判处药家鑫死刑立即执行，也是应该的。
   关于第三个问题，实际上就是死刑的必要性问题。因为，我们做一个决定，可以做、应该做，还不等于必须做。要回答有没有必要判处药家鑫死刑，先要看看为什么司法对一些本可判死刑的人最终网开一面。
   司法实践为什么对同为致人死亡的故意杀人罪分别不同原则处罚，主要就是考虑犯罪人的主观恶性。大家知道，生物多样性决定了人的性格各有不同，有的爱冲动，有的善忍让，有的难自制，有的很理性。犯罪学家、法学家和生物学家对很多冲动型犯罪人的研究结果表明，很多人冲动犯罪后其实很后悔，通过适度刑罚的教育，他还有可能回归社会。
   分析药家鑫的故意杀人行为可以发现，其故意杀人行为确实不同于一般的激愤杀人或者冲动杀人，而是基于害怕赔偿麻烦的卑劣自私心理而想灭口。但是，这种卑劣的心态，毕竟也不同于有预谋的故意杀人。药家鑫的故意杀人行为中，临时起意、动机简单等心理特征比较明显，知错之意和后悔之意也比较明显。更重要的是，我相信，如果给其留一条生路，他应该会真心悔罪，感激社会的宽容并真诚回报社会。从这点来看，对药家鑫的死刑处罚，还没有到完全必须、没有其他选择的地步。
   我理解很多人强烈要求判处药家鑫死刑的心情。在他们看来，药家鑫开车撞伤他人本已大错，居然为了自己免于被索赔的卑劣心理而决意杀死被撞的人，如此行径，恶性很重，为了自己的利益不惜断送他人的生命。加上药家鑫是官家子弟，所有种种复杂的想法涌上心头，当然希望杀掉这样的人以平民愤，以求公平。
   实实在在地说，我对不争气的富二代、官二代们也抱有强烈的逆反心理，我也认为，如果处决药家鑫，不仅是对张妙全家的心理补偿，也是对公众的心理平衡，更是对广大官家、富户的强烈警示——告诉他们普通人的命也是命，不是为了维护他们的既得利益就可以随时被断送的！
   但是，我们也还是要理性地稳定一下自己的情绪——死刑是最极端的刑罚，自从200多年前意大利刑法学家贝卡利亚提出刑罚的谦抑性以来，围绕死刑的存废，法学家、政治家和各界知识分子争论了200多年，虽然尚未彻底形成共识，但让我们欣慰的是，全世界越来越多的国家废除了死刑，且并没有因为废除死刑而发生犯罪率大规模上升的问题。
   截止2008年，全球已经有123个国家从立法上或事实上废除了死刑，只有73个国家还保留死刑，即便在后者中，也有相当一部分已经连续10年没有处决过犯人。总之，全球已经就死刑问题达成的共识是，死刑是一种无法挽回的刑罚，必须在适用时慎之又慎，能不适用死刑就尽量不适用死刑，废除死刑是必然的趋势。
   以美国为例，它在1976年恢复死刑的30多年来，一共只处决了不到1100个罪犯，昨天最新的新闻说，美国处死一个犯人，平均上诉时间是11年，这和中国的从重从快形成了鲜明的对照。
   我们必须承认，中国是立法规定死刑罪名最多的国家，也是全球处决犯人最多的国家，全球其他国家每年处决犯人的总数，还不及中国一个国家之多。其实在历史上，中国也曾有过非常宽松的刑事政策，唐朝时期，我国的人口比美国现在的人口稍微多一点，但也有过一年只执行26起死刑的历史性记录。
   死刑问题，不只是法律问题，也是人权问题，甚至是政治问题。从死刑的起源看，一种通行的观点认为，它是氏族社会战争的结果，那时候，一个氏族战胜之后，就会把所抓获的敌方俘虏统统杀掉，由此可见，死刑问题从一开始就充满了血腥的报复色彩。及至后来，死刑又成了统治者自认为最具威慑力的统治工具，因此对于谋反、谋叛之类的重罪规定了死刑。
   中国虽然一直没有根本上脱离死刑的报复刑论思维，但随着世界文明的进步，特别是废除死刑日益成为潮流，中国也开始在这个问题上有了1949年以来的松动。两个最典型的动向，一是1997年修改刑法废除了普通盗窃罪的死刑制度，二是前不久刑法修正案（八）削减了13项死刑。
   记得1997年修改刑法的时候，有人坚决反对取消盗窃罪的死刑，在他们看来，当时中国犯罪案例最多的就是盗窃罪，如果取消死刑，那么势必导致盗窃案件大幅度增加，不利于社会稳定。但过去14年来的实践表明，我国的盗窃罪并没有因为当年废除了普通盗窃罪的死刑而增加，反而出现了减少，由此可见，死刑并非真正具有震慑一切的功能，人们对于死刑功能的信赖，更多的是一种想当然式的迷信。
   对死刑的理性态度，一方面需要调整心态，切忌迷信其能震慑所有的重罪，更不要担忧废除某类犯罪的死刑就会导致该类犯罪的增加。另一方面，我们更多地需要以宽容之心而不是报复之心来对待犯罪人。
   从社会学的角度来说，犯罪是一个国家或社会在维护公共秩序过程中所必然发生的风险，这种风险应当作为人类的代价视之，从某种意义上讲，某个特定的犯罪人或者犯罪事实，恰恰就是替我们整个人类承担了一次社会风险。
   宽容犯罪人，既是出于对我们人类社会必然风险的理性认识，也是一种真正的人性。过去有壮士说：“头可断，血可流，革命意志不可灭”，这话恰好说明，死刑并不具备当然的威慑力和消灭力。相反，如果我们适当地宽容犯罪人，其能带来的好处，不仅及于犯罪人和其家庭，也会及于包括我们每个人在内的整个社会群体。
   回到药家鑫案件来说，从现行的法律规则、司法实践原则来看，判其死刑是可以的，也是应该的。但毕竟，我们还可以选择不杀药家鑫，不杀他，不等于否认其罪行，也并非对受害人家庭的残忍，比起冷眼看着药家鑫被处决这件事更有意义的，是我们也许可以看到一个脱胎换骨的药家鑫重新回归这个社会。
   从这个意义上说，我认为判处药家鑫死刑符合司法原则，但我并不赞同这样做。
   当然，我知道司法机关其实面临一道难题——从必要性来看，杀掉药家鑫还未到不得不杀的地步，但如果不杀，一不符合惯例，二不能服民意。
   也许，药家鑫的死与不死，都是一道难题了。
   












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