柴静：道德一旦沾上血腥气，善也就死了

蜚语

柴静

　晚清法律之变

　　一

　　1784年，黄埔港内，一艘英国船向第一次到中国的美国船鸣礼炮致敬，不幸造成了岸上一个中国人的死亡。

　　这船的大班被官府逮捕，如果三天之内交不出凶手，要绞死大班，还要逮捕英国东印度公司驻广州的商务监督，而同时，要永久停止西洋各国一切的对华贸易。

　　船长照办了，还写了一封信：“我希望这可怜的老人不要受伤害，因为那件事完全是一桩不幸的意外。”

　　这位炮手最终被处以绞刑。

　　1821 年，美国船上的一名船员失手将瓦罐扔到中国农妇头上致伤，被获绞刑，尸体被送还船上。数年后，英国水手伤中国村民林维喜致死后，中方要求处以绞刑，英方拒绝交出人。

　　鸦片战争当然主因是利益，但是，也不能低估此事引发的中英冲突之剧烈。基顿在《治外法权在中国的发展》一书中认为：”林维喜被杀案引发的治外法权之争是导致1839年公开敌对的直接原因。”

　　十九世纪三十年代，西方人决定不向中国地方当局交犯罪嫌疑人，除非此人已经受到本国人民的审判，并明白无误地证明他确已犯了杀人罪。

　　但是，我看到这里的疑问是，难道数千年中国的刑律中没有故意杀人与过失杀人的定罪差异吗？不会吧。

　　二

　　查当时的大清律，规定是“不分戏杀、误杀、擅杀，皆拟绞监候。”

　　绞监候，意思是死刑缓期执行。

　　看，有，过失杀人，是可以不必死的呀。

　　当时的英国人马士说“这种法律如果能公正地执行，那么，英国人是很情愿服从的。因为在这同一个时期里，按照英国的法律，不必说是偷羊盗马，就算是盗窃价值超过12便士的财物，都要被判处惨酷的死刑……”

　　可见也不是不接受死刑，那么争议究竟在哪儿呢？

　　马士说“在上述的各个案件中，英国律师的普遍主张是罪状都应属于过失杀人或自卫杀人，而中国法官却普遍主张都属于斗殴杀人，对于这种罪状的惩处，便统统都是‘绞刑’

　　我能找到的材料中，没有中方当时审理的原始资料，不知道他说的“斗殴杀人”的说法准确不准确，中方认定的依据是什么，但结果肯定是绞了。有两种可能，一是认定故意杀人，绞了。一是认定过失杀人，但出于某种考虑，也绞了。

　　很明显，中外司法上在定罪和量刑上出现了重大分歧，有分歧也是正常的，就需要一种正当的法律程序、用一种公正的审判方式才能有望得到解决。

　　关键在于有没有这样的程序和方式？

　　记载的这几起案件，都没有公开审理，当然也没律师，也没有上诉这一说。

　　这并非只针对西人，在当时的刑律中，此种状态普遍存在，史料中有当时还算革命青年的汪精卫的评论“中国之民，死于刑者，为数不可记”，法律“以残酷为主义”，故“民多滥死”。

　　为什么会滥死的原因，也有尖锐的分析“裁判官宁杀无辜，不欲以之逢上吏之不悦；宁杀无辜，不欲以之伤同僚之感情；宁杀无辜，不欲以之益听讼之劳”

　　马士在书中对当年大清帝国司法传统的描述是，“在中国，一个被指控为犯有罪行的人，仅凭他被控诉一事，就可以被假定为有罪。聘请律师帮助是被禁止的，审判的主要目的是为了迅速结案、恢复秩序而不在于确定事实和恢复公平正义……任何人在中国法庭受审时，都有可能会面临着被刑讯逼供的危险。对外界表现精心执法的最为公开的办法，就是简单地宣告‘一命抵一命”

　　沈家本是清末法律改革的大拿，他说：“中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者皆借口于此，不受中国之约束”。

　　列强以不平等条约攫取在华领事裁判权后，中国政府为收回司法主权，被迫进行近代的司法改革。1902年清政府下诏宣布立法的宗旨云：““参酌各国法例”，“务期中外通行”，“与各国无大悬绝”。

　　三 晚清法律之变

　　沈家本老爷子主持的这场改革，有几点值得一记：

　　1 他描述过当时死刑之多，“中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁网渐密之议。……计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八，不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也。”而“欧美日本各国死刑，从前极为惨虐，近日则日从轻减，大约少则止数项，多亦不过二、三十项。”

　　2  他特别奏请将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟死罪改为徒流。“此数项罪犯，在各国仅处惩役禁锢之刑。”而“中国现行律例盖虽名为绞罪，不过虚拟死罪之名，多费秋审一番文牍而已。……拟请嗣后戏杀改为徒罪，……误杀、擅杀……现律应拟绞候者，一律改为流罪。使刑罚“总期由重而轻，与各国无大悬绝”。

　　3 废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，他指出：“夫刑至于死，生命断绝，亦至惨矣。若犹以为轻，而更议其重，将必以一死为未足而淫刑以逞，车裂、菹醢、炮烙、铁梳种种惨毒之为，有加无已，极其残忍之性，互所底止？而死刑不可再分轻重，其理由大可研求矣。”.

　　4 主张废除残存的刺字肉刑。他认为用肉刑去禁绝犯罪，收效不大，意欲用肉刑去警戒他人，也没什么用。他认为，刺字“在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，适予以标识，助其凶横；而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身受辱，有过无由自新也。”

　　5.反对刑罚报复主义，主张刑罚的目的在于惩戒和教化罪犯。在沈家本看来，“刑法乃国家惩戒之具，非私人报复之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重，是不过私人报复之心，而绝非国家惩戒之意。”根据这一刑法思想，沈家本在修订刑律的同时提出了改良监狱的问题，他认为，“刑罚与监狱相为表里”，“设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也。”

　　不能不感佩这老爷子啊，那可是一百年前。

　　第6点很可一说，他制定“罪刑法定”原则，《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”这被公认为近现代刑法典的基石。

　　在这个问题上，张之洞曾提出了激烈的反对意见，他认为，如果因法律无规定，不论何项行为都置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。

　　沈家本则认为，法者，与民共信之物，法律有明文，才知道什么应做，什么不应做。如果刑律之外，再参考官吏的意见，人们将无所适从。“以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人”。

　　他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。

　　争论之声，在数百年后的孙伟铭案中依然回响。（2009-09-20）

　　道德的血腥气

　　上文写到沈的改革中会遇到的最大问题是什么？今天带这个问题找材料来看，居然超乎我预计。有点意思。但这么越写我自己也没底，有学这专业的人，碰到错处请一定提醒下。

　　我原以为沈家本的改革中，冲突最大的可能是酷刑的废除，毕竟是沿习千年的律法。

　　他可能原来也这么想过，所以曾经在腿上捆了两只厚垫子，准备恶法不废，在殿前长跪不起。

　　结果当晚他就回来了——改得很痛快。

　　冲突最大的，甚至不是直接从政治中划分权力。

　　沈一刀切开密如凝脂的权力核心，把中国传统的行政司法不分的制度解体。从1906年开始，刑部改为法部，管理全国的司法行政工作，并改按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督。改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，建立了四级三审的审判制度。

　　在当时“移动一下桌子都要付出流血代价的中国”，这位老先生用笨力气扭住政治的一角不放，居然得以安放这一制度，后来都为中华民国所继承，曾担任过司法总长的梁启超在1923年说“从民国建立以来，相比之下，司法制度差不多是惟一的一个成功的领域。”

　　让老爷子被迫辞职，甚至差点以勾结革命党罪被关起来的，不是别的，居然是与道德之争。

　　二

　　这场百年后还闻得到血腥气的争论，后世叫“礼法之争”。

　　他们争的到底是什么？打个比方，按以前的大清律，你父母的命令，你要不好好听，就会入罪坐牢（子孙不听教令罪），你父母用暴力伤害你的时候，你不得适用正当防卫。如果你打了你父母，当然，或者你老公，你就得加重刑罚，如果是他们打了你呢，那就要减轻。

　　还有，如果你现在是个没有丈夫的女人，跟别的男人发生了性行为，那你就得判“无夫奸”罪。

　　不要笑啊，这个罪在《大清律》中，要施杖刑。

　　无夫妇女是否享有性生活的权利？在当时的中国，光是提出这个问题，就够石破天惊的。当沈家本等人将无夫妇女与人和奸治罪的条文从新刑律草案中删去时，你可以想象礼教人士的表情。他们震怒的依据是“无夫奸，中国社会普通的心理，都以为应当有罪”——国人都以为有罪，那就是有罪。

　　沈认为“无夫奸问题不应该在法律上禁止，不能由国家法律来解决。这种事情纯属教育问题，不该写入刑法。老爷子很不容易，为了以其人之道还治其人之身，也得搬出礼教经典著作来论证无夫奸行为即使在古人看来也不为罪。看，《周礼》记了，“仲春三月，男女私会，奔者不禁。”。对方说“私生子多秉戾气，将来必不是好人”，沈还得搬出个例来证明“古来私生子贤哲者亦属不少，未必非私生子即尽是好人。”，呵呵。

　　礼教派还有个说法，中国妇女知识程度低，在男人面前不懂得如何运用“自由”和“平权”，因而不能不靠法律来禁止。不懂得如何运用自由。就干脆在法律上禁止自由，瞧这逻辑。

　　沈的理念清楚得很，就是道德归道德，法律归法律。“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”，“不能把道德与法律规定在一起，就说是维持道德”；“道德的范围宽，法律的范围窄。法律是国家的制裁，道德是生于人心的。所以关于道德的事，法律并包括不住。”

　　但是，与礼教为敌的后果是“历代之服制、名分、礼教一扫而空。草案一出，举国哗然。内则九卿、科道，外则各省督抚群相诟病，纷纷奏参。朝廷迫于公论，虑其窒碍难行，复饬法律大臣另修见行律以备新旧过渡之用。”

　　在强大的压力下，沈终于辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职，回到法部侍郎本任。

　　他最后说“如果道德礼教全靠放在刑律里头维持，这个礼教就算亡了。”

　　他去职后，修订后的法律仍然有“无夫奸”罪，只不过实行的第一年，清朝就覆灭了。

　　三

　　为什么道德会有这样血腥味？

　　博客里的读者提醒我，去查查“原心定罪”的说法。

　　哦，这是春秋之义中的一项最为重要的内容，从汉儒起，把它当成司法审判的基本原则。就是说审判中重点考察犯罪者的动机是否合乎儒家道德，如不合乎，必须严惩；如合乎，虽犯法亦可从轻论处。

　　就是道德至上的审判原则。

　　听上去，审案问动机，也有它的合理性，但是，用到法律上，动机与道德，是多么模糊不清的概念，谁来定罪，怎么定罪，就没边了。

　　刘师培对这种“引决判狱”有过总结“掇类似之词，曲相附合，高下在心，便于舞文，吏民益巧，法律以歧。故酷吏由之，易于铸张人罪，以自济其私”。

　　说得很清楚——裁判官要不就给你说得云里雾里的，让你根本弄不清楚怎么回事，好驾驭玩弄你。要么，就操纵法律，好给你任意定罪，从中捞取好处。

　　就象这位读者感慨的一样“道德是一根多么称手的棒子”。

　　把道德法律化、强制化，就意味着限制和取消了道德之所以成为道德的前提——意志自由。道德一旦沾上血腥气，善也就死了。

　　结果是什么？黑格尔早就说过：“普遍虚伪的产生”。（2009-09-22）