从《基本法》角度看香港法官和司法队伍的组成

郑瑟

　　顾敏康，一个流落在祖国脚下的法学者。

　　顾敏康：我广东话讲得不好，所以我用普通话讲。

　　刚才两位讲者讲得非常精彩，大家也看到了问题所在，香港回归将近20年，香港的《基本法》很多的条文没有很好的执行，或者大家也没有很好的去思考什么条文存在什么问题，今天正好有这样的机会邀请我来谈谈“从《基本法》角度看香港法官和司法队伍的组成”。这个题目是非常大的题目，也是比较容易得罪人的题目，因为讲得不好，就有人会说你对我们的法官不尊敬，所以比较难讲。我想讲这么几个方面，跟大家提起探讨下;

　　首先我们看看香港法官队伍，这里还有一个外籍法官的定义，这都是值得探讨的。我昨天上网查了一下，香港本地法官总数应该是176位，包括终审法院的常任法官、首席法官四位等，从这个名单上可以看到，有的法官是外籍的，外籍法官这个定义需要特别指出，因为香港的本地司法学会(音)曾经有一个会章规定，任何的法官只要以本地待遇招聘的，或者是与香港有密切联系的，不论国籍，都被视为本地法官。我们这里要探讨的是比较广泛的，比如说法官还是保留外国国际的，这是我们要探讨的，这是关于组成和定义。

　　第二个，《基本法》对外籍法官的规定，应该说在50年之内，外籍法官是合法的，因为《基本法》是允许的，《基本法》第82条规定，香港的终审权属于香港终审法院，终审法院可以根据需要，大家注意文字，根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判，这里说的“根据需要”，需要的时候可以邀请，不需要的时候就可以不邀请。我们回归20年来我们是把它放在非常任法官上面的，所以是经常的需要。根据《基本法》第92条规定，香港法官和其他的司法人员可以根据本人的司法和专业才能选用，从这里可以看出来两个界别的情况，外籍法官是根据需要可以聘用，其他的法院和司法人才，可以长期的聘用，这个长期就在50年之内。这是基本法的规定，所以我说大家在评论外籍法官的时候，千万不要带有一种情绪，说外籍法官怎么可以，这是法律规定的，在50年内是合法的，除非《基本法》改了。但是终审法院的法官是可以协商的，因为是根据需要。

　　第三个，外籍法官与国家的司法权，有人提出好像带有情绪，就认为香港有外籍法官，外国人审理中国人，是否会影响司法权。我认为这个问题要小心的去讨论，大家看到，《基本法》法规定得非常明确，香港的司法权是有条件的授予香港，这里面就可以看出，《基本法》第2条规定得非常清楚，全国人民代表大会授权香港依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权，独立的司法权和终审权，这个权力是授予它的，在这个情况下，香港的司法权有外籍法官，应该也是可以理解的，也不能一概的视为国家司法权的丧失。我们也可以看出来，香港回归20年来，从保留普通法的角度来讲，它是有一定作用的，今后会怎样我们还可以进一步的探讨。

　　第四个，我们看看外籍法官的发展趋势，由于时间的关系，我引用一位香港的学者，他在文章中曾经经过很详细的从回归前到回归后法官队伍的分析和本地法官培养的进展，他曾经提出这样一个观点，他说在中国建设法治国家的过程中，香港司法机构保留聘用部分外籍法官的传统，在香港社会和国际社会的眼睛中，具有相当重要的象征意义，不过，当中国法治国家治理体系全面确立以后，外籍法官在香港的历史使命可能将会结束，到时候香港可以不再聘用外籍法官。这里面有几个观点，其中一个观点就是说，因为原来外籍法官的传统保留下来，为什么回归前外籍法官很多，回归后外籍法官仍然保留?这里面有一个很大的考量，就是有一个观点认为香港本地的人才储备还没有完全足够产生相应的法官，也带有一种不信任。我想20年或者时间更长一点，香港本地法官的队伍应该会逐步的建立利用，也就是说将来的趋势是本地法官越来越多，外籍法官越来越少，这完全是发展的趋势，没有什么政治的观点。

　　第五个，外籍法官有一个效忠的问题，《基本法》第104条规定，无论是行政长官、主要的官员、行政会议的成员、立法会议员、以及法院的法官，和其他司法人员在就职时必须依法宣誓，我们前面看到立法会两位议员因为没有依照法律规定宣誓，被剥夺了议员的资格，法官就职的时候也应该宣誓，也就是说无论是外籍法官也好，本地法官也好，他在香港从事法官这个职业的时候必须要宣誓效忠中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区，那么效忠《基本法》，也就意味着他必须尊重一国两制的方针，他的心里面不能没有一国只有香港，所以从这个角度来讲，他必须有一个平衡。所以法官的判案，不应该一路倾向政府，或者一路的不倾向政府，在判决的过程中应该有一个平衡，所以在这个当中，会有一个立场和趋向的案件。

　　香港的七警案，我想引起的最大的争议是量刑的问题，并不是定罪的问题，而且香港总体上法官都是非常专业的，量刑的时候，法官的自由裁量权比较大，他在参照例子中，可能需要综合的平衡才能作出比较符合广大民总所期待的结果。当然法官独立，他不需要听民众的话语，但是包括我们的司法界的法官，著名的法官曾经讲过，法官不是在真空生活的，他的判决如果与民众的期待差距太大，他的判决肯定也是有问题的，这是需要指出的问题。当然这个案件还在上诉的过程中，这是一个司法监督的过程，我们不便过多的评价。

　　最后是法官的遴选工作问题，我们说50年不变，当然邓小平现在早就说过，50年以后也不用再变了，大家还是继续一国两制，那是最好的。从法国的遴选工作来说应该是加强和抓紧的，《基本法》第88条规定，香港法官根据当地法官和法律节和其他地方知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。这里面实际从我看到的资料，就是对独立委员会的批评，大概是这样几个方面，目前的遴选委员会有几方面的不足，第一是缺乏透明度，就是选择谁作为法官，我们老百姓是不知道的，是不是应该加法其他元素使其更透明，这是值得讨论的。第二是立法会提供的资料不足，因为终审法院的判官要过立法会同意才可以，所以立法会需要对这方面的资料做更多的要求和披露。第三个讨论的问题是遴选委员会通过有效决议的时候，不应该允许两票的反对票，意思是说大家全部一致通过，说明这个人的争议性就比较小，允许两票反对，其他人争持的话这个可能还要探讨。第四个是可能会削弱独立性。第五个认为遴选委员会里面有一些政治人物也获得了委任，他认为政治人物因为有政治倾向，所以他参与遴选委员会在任命法官的过程中，可能会造成一种偏差，所以有上面这五种批评，我个人认为，最值得关注的，应该是透明度的问题，我想关键是要对候选人，比如终审法院的外籍法官，对于一般高等法院的外籍法官，如果要任命，应该对他的政治立场各方面，全世界的法官不可能没有政治立场，但是他一旦当选法官应该优先尊重法律，但是他的政治倾向可能会影响他的判决，这个观点是不会错的。所以我觉得对背景的调查要更加的详细和充分，并将有关的信息予以公布。最后，《基本法》第90条第2宽规定，终审法院和首席法官的任命要立法会同意，立法会对终审法院法官和首席法官的任命，不管是涉及外籍法官，你们应该把好关。

　　顾敏康个人简介

　　顾敏康，男，上海出生和受教育。分别于1984年和1987年在华东政法大学荣获法学学士和法学硕士学位。毕业后留校任教五年，期间，于1991年因工作表现突出而被选送去德国波鸿鲁尔大学法律系做访问学者一年。1993年，自赞赴美国学习法律并于1996年在威拉姆特大学法学院荣获法律博士学位。1997年1月2日，获聘于香港城市大学法律学院，教授中国法和普通法课程至今。期间，于2001年赴法国艾克斯-马赛大学学习并获得欧洲商法硕士学位。

　　现为香港城市大学法律学院副院长、副教授、博士生导师。同时也是华东政法大学“东方学者”讲座教授、香港世贸组织研究中心研究员兼副主任，亚洲世贸组织研究网络成员以及湖南师范大学法学院和杭州师范大学法学院兼职教授。

　　来稿：亚太法律协会