中国企业对外直接投资的法律运作及相关法律问题之探讨——非洲对外投资案例简析

成舍我

  来源：中国出口信用保险公司网

   
     摘要：在中国政府鼓励国内企业“走出去”，开拓国际市场的历史背景下，中国企业直接对外投资的数量不断增加，笔者也有幸参与了这样一个项目。笔者将对该项目的法律运作和相关法律问题进行回顾和探讨，其中包括对外投资前的准备、招投标、协议的谈判及特许权协议形成法案等相关法律问题等。

　　关键词：对外投资，矿业投资，特许权协议

　　案例简述：中国政府“走出去”战略提出后不久，国内几家知名企业集团（简称“中国企业”）开始为企业制定“走出去”战略。通过对东道国政治经济的实地考察，该中国企业与东道国政府和东道国社会各界建立了良好关系，树立了积极的企业形象，得到东道国各界广泛的认可。东道国是一个自然资源丰富的国家，但十多年的内战使得国家贫瘠不堪。内战结束后，东道国逐步出现了安定的局面。东道国受西方大国影响较大，特别是与美国有着深厚的历史渊源，美国的政治、经济、法律制度对其有着深远的影响。东道国《宪法》规定的政治体制与美国一样，国家实行总统制，立法、行政、司法三权分立；甚至其宪法条文都与美国《宪法》条文极其相似。战后重建中，东道国通过国际竞争性招投标的方式恢复开发当地矿山，解决当地就业，改善当地民生，发展当地经济。

　　该中国企业积极参与其中，资格预审后在预可研的基础上提交了投标文件并中标；此后，该中国企业以第一顺序人的身份与东道国政府进行了几轮谈判，最终签订了《矿产开发协议》，即特许权协议，获得了矿业特许权（Concession）。依据东道国的法律，该协议必须经议会通过并得到总统批准，以法案形式颁布后才能生效。

　　下文中笔者将对该项目的法律运作和相关法律问题进行一些回顾和探讨。

　　项目的法律运作大致分为对外投资前的准备阶段、招投标阶段、中标后特许权协议的谈判阶段、特许权协议形成法案阶段。

　　一、对外投资前准备

　　1.查询中国是否与东道国之间签署双边投资保护协定（BIT）[1]，及收集并研读东道国的相关法律

　　首先要确定中国与东道国之间是否签订了双边投资保护协定及其内容，如外国投资者在东道国的待遇问题（最惠国待遇和国民待遇），投资收益的汇出问题（有无歧视性的外汇管制），征收补偿问题及投资争议解决的问题等。[2]与东道国律师建立合作关系，为深入了解东道国法律法规提供便利，需要研读的东道国法律有《宪法》、《矿产法》、《税法》、《公司法》、《劳工法》、《商法》、《政府采购法》及有关投资方面的法律等。

　　经研读后，对东道国的法律框架有了初步的了解，如，东道国的国家权力分属三个不同机关行使。《商法》及《政府采购法》中明确了特许权的定义、授予的方式等，如特许权只能由东道国政府授予，并且特许权协议须经议会通过，总统批准，形成法案后向公众公布，接受监督（包括公众监督和司法监督）。东道国的《矿产法》规定，矿业权（包括勘探权和开采权）的授予以颁发许可证的方式授予。政府采购方面的法律明确规定矿业权的授予必须采取招投标的方式进行。加之与东道国律师的沟通，获知东道国为吸引外资，对投资额超过一定数额的投资商有税收及进出口方面的优惠，并得到了一个具有参考价值的矿业权案例——几年前，东道国将一个矿山的矿业权授予了一家东道国境外投资者，与其签订了《矿产开发协议》并经议会通过，总统批准，形成法案，该案例对本项目具有非常重要的参考价值。

　　2.对东道国政治、经济、社会的了解

　　从中国政府部门获得相关协助是十分必要的，如从商务部获得东道国的官方信息，与驻东道国中国大使馆建立良好的沟通渠道获取当地详尽的政治、经济、劳工等各方面信息。

　　综合分析各种信息可以得出这样一个结论，虽然经历了10多年的战乱，东道国的政治稳定性已基本恢复、法律体系还比较完善。从东道国的法律规定和矿业权单独立法中，可以发现东道国对矿产开发非常重视，并将对授予矿产开发权活动的监督上升为法律。同时，投资者在行使矿业权同时，还必须承担许多社会义务，比如，建设学校、医院，提供社会发展及研发基金等。这些社会义务对投资者来说是繁重的负担，但从提高当地民生的角度讲又是不可或缺的。

　　中国企业决策层对各种意见进行考量后，最后决定在东道国进行投资，至此，该项目开始正式启动。

　　二、招投标阶段

　　根据东道国《政府采购法》的规定，矿业权的特许应通过招投标的方式进行。本次矿业权的招投标采取国际竞争性招标方式，即，国际上所有合格的、有意参加的投标人都有均等的机会参加矿业权的投标。

　　（一）资格预审

　　在规定的时间内，有19家独立或联合体申请人向东道国递交了资格预审和意向征集申请文件。经过评审委员会的评审和推荐，从19名申请人中选出5名入围的投标人，其中包括该中国企业。

　　（二）招标文件及投标文件

　　资格预审通过后，工作重点转向招标文件。招标文件是招投标中一个重要文件。招标文件是准备投标文件的基础，它详细地描述了项目的相关情况、投标文件应包含的具体内容、递交程序和评标原则等内容。同时，招标文件又是双方签订特许权协议的基础。因此，对全套招标文件的研读并及时地与东道国政府沟通是非常必要的。

　　应当注意的是，投标文件中的表述将成为特许权协议的一部分，因此，投标文件表述应当真实、客观、合理；否则，中标后将会给融资、履约带来无数的障碍。但在实践中，投标文件的内容会被有意无意地夸大，以便迎合招标文件的要求。从提供法律服务的角度讲，不应当鼓励这种行为，因为这种行为给整个投资带来的风险是不可预估的。

　　三、谈判签约阶段

　　在国际上，特许经营是一国利用他国或私人资本进行基础建设和能源开发的重要方式。特许权（Concession）实质上是一种法律安排，政府特许权的授予，一般都要附带某些合约条款，这些合约构成政府实施管制的法律基础，这些合约条款是政府对特许权获得方部分或全部经营活动进行管制的形式。

　　在特许经营法律关系中，政府既是合约的一方当事人，又是特许权的授予者，因此，政府与特许权获得方签定的合约不同于平等法律主体之间签定的合约，法律关系非常复杂。鉴于此，本项目中争议解决条款选择了依据《关于解决国家和他国国民之间投资争议公约》（华盛顿公约）设立的解决投资争端国际中心（ICSID）[3]作为争议解决的仲裁机构。

　　ICSID是一个解决东道国与外国投资者投资争议的国际仲裁机构，即解决国家和投资者（自然人或法人）之间发生争议的机构，是东道国国内程序之外另设的国际调解和仲裁程序。提交该中心的争端必须是一缔约国政府与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的法律上的争端。但需要注意的是，该公约第26条规定了缔约国可以“用尽地方救济”作为仲裁管辖的前置程序。该公约第42条规定了实体法律适用问题，首先是协议选择，其次是缔约国国内法，最后以国际法规则为补充，实践中多适用东道国的国内法。ICSID的裁决被视为缔约国法院作出的最终判决。[4]

　　本项目中的合约谈判就是指针对《矿产开发协议》的谈判。《矿产开发协议》是项目运作的核心与基础，其主体是东道国政府和中国企业。该协议涉及矿业权的特许权期限、建设期、当地项目公司的公司结构、资本结构、原材料供应、公路、铁路、港口建设、医院、学校等福利设施的建设、社会发展和科研基金的支付数额、方式、期满后的移交条件、不可抗力、违约事项及仲裁等内容，涵盖面非常广。

　　开标后，宣布中国企业中标，以第一顺序人的身份与东道国政府进行谈判。谈判前，中国企业和律师团队针对谈判方案进行了精心准备，重要条款的底线在内部达成一致，为可让步的条款筹划了几种让步措施，以便通过让步获得东道国政府在重要条款上的让步。

　　在此应注意如何拟定协议中的陈述及保证条款，不实的陈述及保证将构成不同程度的违约，如果协议中有明确的约定，还会导致协议终止的严重后果。因此，基于我方利益考量，我方的陈述及保证条款应当越少越好、越明确越好、并应对每一个陈述或保证设定限制性条款；在协议对方存在恶意履约或不履约的情况下，我方作出的宽泛、笼统的陈述和保证对我方非常不利。

　　四、协议经立法机关通过、并以单行立法公布阶段

　　经过艰苦谈判，双方代表在《矿产开发协议》上签字，但是该协议的生效还有待东道国立法机关通过，总统签字，公布后生效。该协议经过了一个多月的时间最终通过形成法案，并经总统签字公布。

　　本项目中，《特许权法案》是在东道国政府与中国投资人签订的《矿产开发协议》基础上，经东道国议会和总统批准后公布，将普通的合约提升至法律的层面，这充分地体现了东道国对该项目的重视及该项目对东道国国计民生的重要性。该法案不仅对东道国政府和中国企业有约束力，对此后在东道国申请矿业权的申请者也有一定得约束力，但应当注意是，该法案的基础是合约，合约的基础是双方意思表示一致，由此可以推断，东道国与此后的矿权获得者签订的合约应当是以该法案为框架，在此基础上，针对不同项目的不同特点签订不同的合约。除非该法案经立法程序被废止，该法案同时也对东道国此后执政的各届政府具有约束力，该法案不能因政府或党派的更替而随意被废止，对中国企业的投资提供了有力的政治保证。

　　综上所见，笔者认为，我国企业家在进行境外资源能源类投资时，应当注意对国际条约及东道国法律的研读，且还要具有积极的承担风险的精神，但应当对投资风险进行事先评估和分担，以期在获得更大的经济利益的同时降低风险。