2009中国反垄断十大事件

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导言
2009年已悄然离去,于2008年8月1日实施的被誉为中国"经济宪法"的《反垄断法》已经度过了她的元年.年终岁末,各行各业都在进行着大盘点,国枫律师事务所评选出"2009中国反垄断大事记",这些事件都是业内具有重大影响或里程碑意义的事件,是对2009年中国反垄断进程的一个总结.
新年伊始,我们拭目以待2010年中国反垄断法治进程,和您共同见证2010年中国反垄断法治进程中的点点滴滴.
1. 商务部禁止可口可乐收购汇源
可口可乐是全球最大的饮料公司,汇源果汁是国内最大的果汁饮料生产集团,并于2007年2月在香港联交所主板挂牌上市.2008年9月9日上午,香港 联交所发布公告:可口可乐旗下的荷银亚洲将代表可口可乐全资附属公司大西洋公司,就收购汇源果汁全部股份、全部未行使可换股债券并注销汇源全部未行使购股权,钢丸,提出自愿有条件现金收购建议.按照公告,这单涉及金额24亿美元的交易若能完成,将成为迄今为止中国食品和饮料行业最大的一笔收购案.一个是国际饮料的生产巨头,一个是中国果汁行业的市场霸主,二者的强强联合,对中国乃至世界饮料的未来格局将产生什么影响,其意义和分量不言而喻.
2009年3月18日商务部发布了关于可口可乐并购汇源一案的审查决定,中国商务部正式宣布,根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源.
根据《反垄断法》第二十七条,商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查:
(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;
(二)相关市场的市场集中度;
(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;
(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;
(五)经营者集中对国民经济发展的影响;
(六)汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响.
审查工作结束后,商务部依法对此项集中进行了全面评估,确认集中将产生如下不利影响:
1、集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果,进而损害饮料消费者的合法权益.
2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素,集中完成后,可口可乐公司通过控制"美汁源"和"汇源"两个知名果汁品牌,对果汁市场控制力将明显增强,加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应,集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高.
3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响,不利于中国果汁行业的持续健康发展.
附加限制性条件的商谈.为了减少审查中发现的不利影响,商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈.商谈中,商务部就审查中发现的问题,要求可口可乐公司提出可行解决方案.可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法,并先后提出了初步解决方案及其修改方案.经过评估,商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案,仍不能有效减少此项集中产生的不利影响.
鉴于上述原因,根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条,商务部认为,此项经营者集中具有排除、限制竞争效果,将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响.鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益,在规定的时间内,可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案,因此,决定禁止此项经营者集中.
点评: (杨洋律师)
2009年,商务部经营者集中反垄断审查立案87件,审结67件,绝大部分获得无条件批准,其中禁止1起,附条件批准5起.
该案为反垄断法实施后,商务部禁止的第一例经营者集中;也是迄今为止,唯一一例被禁止的经营者集中.对于实践有学习和指导意义.
该项禁止经营者集中的决定初步显示了反垄断法在经营者集中上的执行力.该案最值得关注的是,商务部在审查过程中大胆的借鉴了欧盟委员会及澳大利亚反垄断执行机构在反垄断实践中应用过的"传导效应",并以此作为最主要的原因,否决了该项集中,这在一定程度上也体现了商务部在执法过程中的开放性,同时从另一个方面说明,国外成熟的反垄断经验对于中国反垄断法这样一个新生事物,具有很大的参考价值.
除传导效应外,此项集中被禁止的原因还包括品牌控制力的增强带来的市场进入障碍和对国内中小型果汁企业产生的不利影响,这体现了商务部在对待经营者集中申报上的审慎态度和考虑问题的全面性.
遗憾的是,商务部公告本身仅数百字之余,相比欧美执法机构数百页的审查决定,显得非常单薄.在内容上,公告缺乏对相关市场、市场份额、支配地位等关键性问题的有力论证;在证据上,公告缺乏必要的数据支持和经济学分析.尤其是在对待"传导效应"的认定上,商务部并未在公告中解释"传导效应"是如何发生的,而仅以"可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场"一语带过,难有说服力.
2.两拓结盟
2009年6月5日,力拓宣布与竞争对手必和必拓达成合作协议,双方将合并各自的西澳大利亚矿石业务,成立一家合资公司,并各持股50%.由于两者的铁矿石出口量之和占到了澳大利亚的80%以上,喷砂房,已构成了实质性的垄断.而作为对进口澳矿依赖度超过40%的中国,如何应对成为业界关注的焦点.
国际钢协、中钢协、欧洲钢铁工业联盟、日本钢铁联盟对此表示强烈反对.
商务部称,至今未收到两拓的反垄断申报.
点评: (刘胜利律师)
中国反垄断法如何应对境外重大垄断行为,反垄断法是否能规制两拓合并,此案在社会各界引起了广泛讨论.
根据中国《反垄断法》的第二条,"hh中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法." 这一规定过于原则,体现了域外管辖的效果说,此条本身不足以指导实践.《国务院关於经营者集中申报标准的规定》第三条进一步规定了参与集中的经营者在上一会计年度在全球范围内的营业额和其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额,作为集中申报的门槛或管辖发生的触媒.两者结合,使得中国在反垄断法领域实施域外管辖有了实现的法律基础,但也仅是基础而已.
倘若符合上述条件,有关合并将处于中国之管辖范围内.假如申报不能获得中国政府的批准,后果将如何?根据现行法律规制状况,中国政府的拒绝批准可能导致与他国的法律冲突.
首先,许多国家以效果理论来决定对垄断案件的管辖权.当多国采用国内的反垄断法规则来规范国际经济行为时,国家间冲突的范围就会扩大.因管辖权而发生的争议将涉及国家主权或与主权问题相关联.比如多个相关国家的管理机构要求调查同一交易行为.实践中此类冲突的解决可能是极其复杂的过程.非由国家管理层的参与调停,问题的解决是不可思议的.其次,所谓的法的域外效力实质是指以内国法适用于域外.但域内和域外对法律秩序的规范可能有不同的正义准则,由此而引发的是非之争超出了法律规范的领域,冲突难免发生.再次, 反垄断法域外适用的冲突还可能因各国反垄断法的差异性而发生.最后,有的国家会因主张公法的适用具有严格的地域性而阻却反垄断法的域外适用.那么,发生了冲突怎么办?问题的解决首先要考虑在法律框架下处理,包括利用国内冲突法中的合理规定,双边或多边的国际协定.不能解决时,则必须考虑国际合作,或通过多国家国际组织的协调来处理.
根据《反垄断法》第四十八条,"经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款". 如果力拓合并应当申报但不报,或于中国政府做出决定后不予执行,该四十八条如何适用将颇为耐人寻味.且不谈如何责令有关当事人停止实施集中,限期处分股份、转让营业,单是那个50万元罚款,实犹如以绣花针刺大象,处罚之力度着实堪疑.
中国的《反垄断法》毕竟正式实施不到一年,尚没有真正应对境外重大垄断行为的先例,因此本次"两拓"的结盟计划,对中国反垄断机构是个考验,但也可以借此摸索有益的经验.在看到未来的不足时,是否应当未雨绸缪,先行探索与各国的合作框架,水到渠成,有待多加努力.
3.工商总局出台反垄断执法程序规定
2009年中国国家工商总局公布了两部有关反垄断执法方面的程序规定,分别为《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》.这两个规定,都于2009年7月1日正式施行.
反垄断执法旨在维护国家的整体竞争秩序和市场的统一性.为保证执法标准统一,谨慎行使反垄断职权,根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》的规定,国家工商总局统一负责垄断协议、滥用市场支配地位方面的反垄断执法工作;同时,考虑到我国地域广大,为确保反垄断执法覆盖全国范围,对垄断协议、滥用市场支配地位行为案件,除需要国家工商总局直接查办的外,其余可根据需要可以个案的形式授权省级工商部门负责执法,而被授权的省级工商部门不得再次向下级授权.
此外,根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》的规定,涉嫌垄断行为的举报材料的受理机关是国家工商总局和省级工商局.为方便举报人投诉,《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》规定,省级以下工商行政管理机关收到举报材料的,应当在5个工作日内将有关举报材料报送省级工商局;经授权的有关省级工商局应当在作出中止调查、终止调查或者行政处罚决定前,向国家工商总局报告;在作出决定后10个工作日内,将有关情况、相关决定书及案件调查终结报告报国家工商总局备案.
《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》对经营者承诺的具体内容、中止调查申请书、中止调查决定书和终止调查决定书应当载明的事项、工商行政管理机关终止调查、恢复调查的情形等作了细化规定,使该制度的执行程序更加明确.《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》也对宽大制度中重要证据的含义作了说明:重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据;同时又规定了对垄断协议的组织者不适用宽大制度.有关规定便于执法机关掌握减轻或者免除处罚的标准.
另一方面,《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》旨在制止滥用行政权力排除、限制竞争行为,但不适用于制止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争涉及的价格方面的行为.通常,对于公权力机关和组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分.而负责执法的工商部门只有权向被查处机关的上级机关提出处理建议.
此次出台的规定增加了一些细节规定,比如,国家工商行政管理总局对国务院所属部门、省级政府滥用行政权力排除、限制竞争的,可以向国务院提出依法处理的建议;对法律、法规授权的具有管理全国公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的,国家工商行政管理总局可以向管理该组织的机关提出依法处理的建议.
点评: (郁菲律师)
自2008年8月1日《反垄断法》实施以来,国家工商总局已经收到40余起有关垄断行为的举报,但只对其中少数几起案件开始了初步调查,缺乏执法细则是障碍之一.此次出台的两部程序性规定,则弥补了程序性规定不足的问题.
反垄断执法具有很强的法律性、专业性和复杂性.依据《反垄断法》对反垄断执法程序作一些特殊规定,是工商行政管理机关有效开展反垄断执法的前提条件. 例如,2007年1月全网wap收入排名,《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》依据《反垄断法》明确了"总局统一负责"、对省级工商部门"个案授权"的制度,以及报告、备案制度;明确提出了"匿名书面举报,如果有具体的违法事实并提供相关证据的,受理机关应当进行登记并对举报内容进行核查.";又进一步阐释了垄断协议宽大制度、经营者承诺制度、垄断案件时限等的具体规定,有其鲜明的特点,与其他法律法规的有关规定存在很大区别,在一定程度上便于反垄断实体法的实施和操作.
但是,由于部门利益纠缠,《反垄断法》确立了商务部、国家工商总局和国家发改委三部委分别执法的格局.而由工商系统负责执法的"垄断协议"、"滥用市场支配地位"和"滥用行政权力排除、限制竞争"三类行为,和发改委系统负责执法的"价格垄断"行为,基本无法清晰划分,未来的执法掣肘必将影响执法实效.
此外,《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》比照《反垄断法》确立的反垄断执法授权制度,规定国家工商总局和省级工商局可以向有关上级机关提出依法处理的建议,国家工商总局和省级工商局仅有规定得并不清晰的建议权.
4.国务院反垄断委员会公布《关于相关市场界定的指南》
2009年7月7日,国务院反垄断委员会公布了《关于相关市场界定的指南》(以下简称"《指南》").该《指南》共四章十一条,分别对相关市场的基本概念、相关市场界定的基本依据、一般方法以及假定垄断者测试的基本思路和若干实际问题做出了重要的指导性规定.《指南》明确了相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围.在反垄断执法实践中,通常需要界定相关商品市场和相关地域市场.同时,《指南》也明示在某些特殊案件中,界定相关市场也应当考虑时间性和技术性等因素.《指南》明确了在界定相关商品市场和地域市场时,抛丸机滤筒,应主要考虑的诸多重要因素.《指南》规定,供给替代和需求替代是界定相关市场的基本依据.同时,《指南》也指出,界定相关市场的方法不是唯一的.在反垄断执法实践中,根据实际情况,可能使用不同的方法.界定相关市场时,可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析,必要时进行供给替代分析.在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时,可以按照"假定垄断者测试"的分析思路来界定相关市场.同时,《指南》也指出"假定垄断者测试"在实践中所遇到的实际问题.反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据,借助经济学分析方法来界定相关市场.
点评: (魏士廪律师)
我国《反垄断法》第三章和第四章分别规定了相关市场的界定在查处滥用市场支配地位违法行为和审查经营者集中的反垄断申报中的基础地位,并没有规定相关市场界定的具体内容.相关市场界定的缺位会对反垄断法执法带来较大困难,并可能造成反垄断机构的决定以及不同法院之间的裁判相互矛盾.科学合理地界定相关市场,对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判定经营者行为违法性以及需承担的法律责任等关键问题,具有重要作用.《指南》为科学合理界定相关市场提供极其重要的指导作用.《指南》也是目前唯一一个以国务院反垄断委员会名义公布的超越各部委有关反垄断内容规定的指导性文件.但与欧美较详细的关于相关市场界定的指南或规定相比,《指南》的概括性过强,离具有操作性的指南还相差较远,对相关市场的界定步骤和程序缺乏较明晰的规定,尤其是对基准价格的确定、ssnip中的提价幅度、相关证据收集和获取、两种替代分析的选择使用等关键点的操作上还有待更详细的配套规定予以细化.
5.中国移动首次卷入反垄断诉讼 原被告和解
周泽以消费者身份对中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司(以下合称"中国移动")提起反垄断诉讼,要求法院判令被告停止滥用市场支配地位强行向包括其在内的全球通用户每月收取"月租费"的侵权行为以及在移动通信服务收费上对其与其他同等交易条件的交易相对人实行差别对待的作法,并退还近两年收取的"月租费".
2009年10月23日,周泽诉中国移动垄断案原、被告双方达成和解.中国移动同意周泽携号转为不收取月租费的移动通信服务并以"奖励"名义支付周泽的1000元补偿后,周泽申请撤诉.
点评:
这是反垄断法实施以来,国内垄断企业被诉垄断的案件中,原告获取补偿首例反垄断案件.国内公认垄断嫌疑最大的铁路、电信、石油、汽车和软件5大行业在反垄断中首当其冲.电信行业的监管与垄断问题一直是反垄断的热点问题.《反垄断法》的第三章第十九条规定:"有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的".显然,在资信普遍偏高,各种"套餐"铺天盖地的电信资费背景下,中国电信、中国移动乃至中国联通,都属于"具有市场支配地位"的嫌疑对象.
如果能够打破目前电信市场的垄断格局,周一盘前必读 信息一箩筐,真正实现自由竞争,对于用户而言,最直接的变化就是各种资费的降低甚至减免.但由于电信行业大多为国有资本,具有天然的垄断优势,电信行业反垄断路漫漫而修远.
6.商务部公布《经营者集中申报管理办法》和《经营者集中审查办法》
2009年11月21日,商务部公布了《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》(合称"两个办法"),自2010年1月1日起施行.
《经营者集中申报办法》(以下简称"《申报办法》")对营业额的计算、申报义务人、申报材料的内容、申报材料的核查、自愿申报及保密的问题等做出了具体规定.
关于营业额的计算,《申报办法》规定"营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入,扣除相关税金及其附加",并对各类存在控制或被控制关系的经营者的收入是否计入营业额做了细化规定.
关于申报义务人,《申报办法》规定"通过合并方式实施的经营者集中,由参与合并的各方经营者申报;其他方式的经营者集中,由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报,其他经营者予以配合",抛丸机,并规定"申报义务人未进行集中申报的,其他参与集中的经营者可以提出申报"以及"申报义务人可以自行申报,也可以依法委托他人代理申报".
关于申报材料的内容,《申报办法》规定应包括一)申报书;(二)集中对相关市场竞争状况影响的说明;(三)集中协议及相关文件;(四)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;(五)商务部要求提交的其他文件、资料.
关于对申报材料的核查,《申报办法》规定:"商务部应对申报人提交的文件、资料进行核查.商务部发现申报的文件、资料不完备的,可以要求申报人在规定期限内补交.申报人逾期未补交的,视为未申报.",并规定:"商务部经核查认为申报文件、资料符合法定要求的,应当自收到完备的申报文件、资料之日予以立案并书面通知申报人."
于自愿申报,《申报办法》规定了经营者集中未达到申报标准的,参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报,商务部收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的,应当按照《反垄断法》的规定进行立案审查并作出决定.
此外,《申报办法》规定了有关保密的问题,包括"申报人应当同时提交申报文件、资料的公开版本和保密版本.申报人应当对申报文件、资料中的商业秘密和其他需要保密的信息进行标注."以及"商务部和申报人对在经营者集中申报前商谈和申报审查工作中知悉的商业秘密和其他需要保密的信息承担保密义务."
《经营者集中审查办法》(以下简称"《审查办法》")对审查机构、申报的撤回、当事人的陈述和申辩、听证会、反对意见、限制性条件、保密义务等做出了具体规定.
关于审查机构,《审查办法》规定:"商务部是经营者集中反垄断审查执法机构,承担受理和审查经营者集中申报的具体执法工作."
关于申报的撤回,《审查办法》规定:"在商务部立案之后、做出审查决定之前,申报人要求撤回经营者集中申报的,应当提交书面申请并说明理由.除放弃集中交易的情形外,申报的撤回应当经商务部同意.撤回经营者集中申报的,审查程序终止.商务部同意撤回申报不视为对集中的批准."
关于当事人的陈述和申辩,《审查办法》规定:"在审查过程中,参与集中的经营者可以通过信函、传真等方式向商务部就有关申报事项进行书面陈述、申辩,商务部应当听取当事人的陈述和申辩."
关于听证会,《审查办法》规定了商务部可以主动或者应有关方面的请求召开听证会,并对参加听证会的各方以及听证会的程序做出了规定.
关于反对意见,《审查办法》规定:"商务部认为经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的,应当将反对意见告知参与集中的经营者,并设定一个允许参与集中的经营者提交书面抗辩意见的合理期限."
关于限制性条件,《审查办法》规定"在审查过程中,为排除或减少经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争的效果,参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件",并对限制性条件的种类、要求、限制性条件的履行及其监督检查等作出了具体规定.
此外,《审查办法》规定:"商务部、申报人以及其他单位和个人对于在经营者集中审查中知悉的商业秘密和其他需要保密的信息承担保密义务."
点评: (王敬毅律师)
《中华人民共和国反垄断法》(以下简称"《反垄断法》")实施后,各界一直密切关注配套法规的制定情况.2008年8月3日,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》颁布,使《反垄断法》背景下经营者集中的申报标准得以明确,但由于该规定仅有五条,对经营者集中申报及审查操作中的具体问题未加涉及,就使经营者集中领域更加细化的配套法规的制定成为必然.《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》的出台,使经营者集中方面的配套法规体系基本建立,对于规范经营者集中反垄断申报和审查具有重要意义.
《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》(以下简称"两个办法")作为