“打赏”商业模式蔚然成风 三问苹果抽成是否合法

蒹葭

　　苹果公司最近更新《AppStore审核指南》，规定在App内向原创作者“打赏”属于“应用内购买”，苹果公司将从中提取30%的分成，这被业界称为“苹果税”。

　　针对此事，中华全国律师协会和中国互联网协会日前召集有关专家、律师讨论。通过探讨苹果公司新规中是否涉及反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等法律问题，与会人员按照相关法律规定提出了建议，旨在促进互联网产业健康发展。

　　“打赏”属赠予还是销售

　　“打赏”模式的兴起与消费升级相伴而生，赚的是粉丝经济的钱。在互联网世界里，“打赏”就是一些应用类APP开发者在其开发的APP中设置的可以给予作者金钱的功能，如微信公众号文章下端的打赏功能、直播类APP中观众向主播的打赏功能。

　　“打赏”行为本身是赠予还是销售?全国律协信息网络与高新技术专业委员会副主任陈际红指出，这需要考察“打赏”行为发生时的具体场景和目的。“一般理解，如果‘打赏’用户不具有法定或合同上的给付义务，可以根据自己的判断和意愿决定是否给予‘打赏’以及数额，接受‘打赏’者也不因此产生特定的义务，一般应当视为赠予行为，不构成购买。”陈际红说。

　　应用内购买主要是苹果手机的一项功能，是某些APP下载时免费，但在使用中的某些环节需要收费，这在游戏类APP中较为典型，下载免费，但是玩到某一关卡就需要付费，否则不能继续。

　　全国律协信息网络与高新技术专业委员会副主任、北京市隆安律师事务所律师徐家力指出，苹果公司“打赏抽成”的规定，是否属于“应用内购买”，应当具体问题具体分析。如果用户是基于欣赏内容对作者“打赏”，且“打赏”之前用户已经阅读了相应内容，即先阅读后赠予，这并非付费购买内容，不存在“不付费就不能继续”阅读的情形。这种情形应当属于赠予行为，不属于“应用内购买”。如果用户是以货币购买某些虚拟道具为前提，比如某些直播平台需先购买虚拟的“豪车”“首饰”等，才可用这些虚拟道具打赏，这属于“不付费就不能继续”的情形。在此情形下，应认定苹果公司是基于自身惯有的商业模式为新用户施加老规范，属于正常的契约行为。

　　“中国式的网络打赏是网络用户在已完整接受感知相关信息内容后，为鼓励与嘉勉优质内容创作，自愿将自己的(通常小额)财产无偿给予应用开发者或其他内容提供者的行为。”北京潮阳律师事务所律师胡钢认为，“打赏”在法律上属于赠予合同关系。

　　抽成是否涉嫌垄断

　　苹果新规引发争论最多的是其行为是否涉及垄断，是否构成不正当竞争。

　　“苹果自己新设定的规则对‘打赏’收费，系利用市场上的优势地位无对价地强行获取高额‘小费’，有垄断之嫌。”但是，中国互联网协会法治工作委员会专家委员、中国政法大学教授肖建华认为，苹果手机在中国的市场占有率不断下降，现在不到9%，从市场占有率看不构成市场支配地位，也不存在垄断协议。所以，法律上不构成垄断行为。

　　根据我国反垄断法规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额和竞争状况;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度;与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

　　“从反垄断法第十九条第一款规定的可以推定市场支配地位的情形，是‘一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一’。”徐家力说，目前苹果的市场份额已经远低于十分之一，控制市场的能力已经在下降，手机用户、APP开发商的选择更加多元，且苹果的“打赏抽成”规定并没有联合其他商家，是为自身生态系统的执著而单打独斗。

　　然而，在北京市天元律师事务所律师韩桂珍看来，苹果公司APP打赏抽成新规符合相关滥用市场支配地位行为表现。大量APP应用被迫接受苹果公司APP“打赏”新规，说明其对苹果公司IOS系统具有严重依赖性。同时，对于APP应用开发者来说，其他操作系统对IOS系统不具有紧密替代，苹果手机IOS系统构成独立相关商品市场，苹果公司在该相关市场具有市场支配地位。

　　可见，苹果公司“打赏抽成”行为是否涉嫌构成我国反垄断法项下的“不合理交易条件”“不公平高价”“限定交易”，值得讨论。同时，对于这种行为是否构成不正当竞争，专家们也是各执己见。

　　徐家力认为，苹果公司“打赏抽成”行为有违反不正当竞争法的规定。根据反不正当竞争法规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。苹果用户出于对苹果手机产品品质的信赖而购买，也同时购买了作为手机配置之一的IOS系统，进而购买了AppStore中选择下载APP的权利。

　　全国律协知识产权专业委员会副主任、北京金诚同达律师事务所律师李德成对此持不同意见。他提出，从商业角度分析，苹果公司通过设置与第三方APP的协议对用户“打赏”行为实行分成，有其自身的考量和商业逻辑，是正当的商业行为，第三方APP可以选择接受也可以不接受，不应涉及不正当竞争行为。

　　是否侵害消费者权益

　　从目前发展模式看，“打赏”对于微信而言是一条现金流渠道，对于直播则是一种收入模式。其实，微信“打赏”最大的利益相关方是那些依靠微信打赏获利的公众号作者。如果苹果将“打赏抽成”范围扩大到整个社交领域，利益受损的就不仅是作者，还包括平台。直播就可能是重灾区。

　　“苹果税”出台后，知乎作了调整，上交32%的“苹果税”。如果要对文章内容“赞赏”，则要先充值“知乎币”，“赞赏”最低是2个知乎币，充值最低需要6个知乎币。陌陌的IOS用户每花100元，只能买到70元的虚拟货币，另外三成都给了苹果。在映客、花椒等直播平台上，其应用一开始就接入了苹果IAP，用户如果花100元购买虚拟货币打赏主播，安卓系统能获得100个虚拟币，但苹果系统只有70个虚拟币。

　　“在产品已经推出多个版本之后，发布这一打赏新规，其实已构成了对消费者期待权等权益的侵犯。”肖建华认为，虽然苹果手机买卖成交后，该规定出台对苹果产品质量没有任何影响，但是苹果销售的产品还应当包括软件服务等附属功能及其维护。

　　北京师范大学法学院教授刘德良认为，从消费者权益保护法上看，用户购买了苹果手机及其操作系统的使用权后，在使用其手机上的应用程序“打赏”时，有权自主决定选择赏金支付渠道。“苹果公司强行要求其手机用户在‘打赏’时一律使用其指定的支付渠道并索要30%手续费的行为，无疑侵犯了作为其用户的消费者选择权。消费者有权向行政机关投诉或通过诉讼途径维护自己的合法权益。”

　　“在‘苹果税’出台之后，消费者购买应用中虚拟货币的成本将直接提高。”中国人民大学教授吴汉洪指出，从市场用户来说，“苹果税”将损害用户的直接福利。同时，由于苹果用户的黏性较高，这可能会降低用户选择的自由度。“苹果税”的征收将降低iPhone或者IOS对市场两边用户的吸引力，这将给安卓等其他智能手机操作系统提供新的机会。单纯就操作系统而言，“苹果税”将产生正向的竞争效应。这在一定程度上将引发市场格局的演变，并给该市场带来活力。

　　目前，有关苹果打赏抽成事件仍在热议。在市场经济条件下，商业决策虽属企业经营行为，但要遵从法律规范。专家呼吁，商业行为既要符合行业生态利益，也要恪守法律规定，这是尊重他人，也是保护自己。(经济日报·中国经济网记者 李万祥)


　　来源:经济日报