中国企业对外投资监管即将全面转型升级

郑瑟

　　中国跨境资本流动经过2010年以来的多轮起伏测试,中国企业对外投资监管即将全面转型升级。

　　当前，伴随着内外部发展条件与环境的深刻复杂变化，我国经济发展新常态特征更趋明显，对外开放进入引进来与走出去并重的新阶段。我国企业积极稳妥开展境外投资，取得诸多可喜进展，但同时也存在一些困难和问题。企业对外投资呈现出的新特点和政策环境发生的新变化备受关注。

　　国家发展和改革委员会(下称“国家发改委”)外资司日前在国家发改委网站上公布《企业境外投资管理办法》(征求意见稿)(下称“新办法”)和起草说明,正式公开征求公众意见。征询意见的截止日期为2017年12月3日。

　　多位常年深入参与中国企业走出去业务、有着一线经验的业内人士对第一财经记者表示,他们此次最为关注的部分是国家发改委“小路条”的取消,以及“内保外贷”模式的终结。

　　而联合国贸发组织投资司官员梁国勇则从宏观角度对第一财经记者分析称,中国境外投资方面的法律法规建设已经滞后于对外国际投资高速增长、企业国际化加速推进的现实情况。

　　新办法的推出是中国境外投资管理法制化的一个重要步骤。“在对外投资规模扩大、"一带一路"倡议迅速推进的背景下,也应将境外投资法的制定提上议事日程。相关立法工作的一个重要内容是海外投资和商业利益的保障机制,这方面国际投资协定和国内投资法规的衔接非常重要。”梁国勇说。

　　2014年开始,中国从原来以资金输入为主的国家,成为资本净输出国家。

　　过去十多年,国家宏观层面持续鼓励企业“走出去”,以便更好地运用不断创出新高的外汇储备,而部分中国企业也根据汇率和利率的走势,将海外运营投资列为经营战略的重要组成部分。

　　影响资产价格和投资收益率的因素很多,而起着决定性的作用的两个重要宏观变量是:汇率和利率。

　　2008年金融危机与2010年欧债危机之后,发达国家的经济形势对资产价格起了很大的压制作用,而中国正好相反。近几年,面对国内不断上升的资产价格,以及趋于下降的收益水平,海外市场的吸引力提高了。除制造业外,类似的转变更明显地发生在金融、房地产等服务性行业,以及多元化企业或投资集团。金融领域对汇率、利率的短期变动更加敏感,实体经济则更关注长期趋势。

　　政策也随着宏观局势出现调整。2016年末,国家相关监管部门加强对企业境外投资真实性和合规性的审查,着力防范境外投资风险,过去两年中企赴欧美“买买买”的热潮终于降温。

　　彼时,商务部对外投资和经济合作司司长周柳军对第一财经记者称,在真实性审核中,他们发现,存在一些企业在非主业领域的大额投资、非理性投资。在他看来,推进立法,从国家层面推进制度设计则是下一步的计划。

　　“我们会重点关注负债率,不能在国内欠一屁股债,还去国外投资。”周柳军说,“我们会看资金来源、财务状况,提醒企业审慎决策。”

　　之后,在今年8月,国务院办公厅转发国家发改委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》(下称《指导意见》),通过鼓励、限制、禁止三类境外投资活动,较为详细地给出了下一步企业对外投资的方向。

　　而从此次新办法的内容可以看出,这些最新的改革动向,已经结合了去年至今的各类监管经验。

　　“其实本质还是为了扩大监管范围,把之前那些想规避(直接出海)的路尽量堵死了。”一位在对外投资领域的资深律师对第一财经记者称。

　　国家发改委相关负责人在新办法的说明中称,根据《中华人民共和国行政许可法》《国务院关于投资体制改革的决定》《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等法律法规,国家发改委在9号令(2014年5月起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发展和改革委员会令第9号,又称“9号令”)基础上,顺应境外投资发展需要,总结境外投资管理实践,形成了新办法。

　　与9号令相比,新办法拟在简政放权、放管结合、优化服务方面共推出八项改革,进一步便利企业境外投资。在境外投资项目的核准和备案方面,取消了项目信息报告制度,简化了核准、备案的申请手续,也放宽了核准、备案的时间底线。

　　梁国勇称,从新办法的情况看,该项行政法规包含对境外投资、投资主体、投资主体权利和义务、相关法律责任的明确界定,涉及境外投资宏观指导、综合服务、全程监管等各方面内容,具备了对外投资立法的雏形。

　　最受关注的莫过于取消了实际执行多年的“项目信息报告”制度,新办法拟进一步简化事前管理环节,降低企业制度性交易成本。

　　“项目信息报告”制度可谓现行海外投资审批体制中最具中国特色的一个步骤。按9号令规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发改委报送项目信息报告;国家发改委收到项目信息报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函。此处的确认函就是国内企业在进行特定境外并购项目前需要取得的,俗称“小路条”。

　　“小路条”,最初出现在国家发改委于2009年依据《境外投资项目核准暂行管理办法》制定的《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》中。

　　彼时,“小路条”存在的目的更多是为了防止针对境外同一个收购或竞购项目,多个中国企业之间在非市场环境下非理性“自相残杀”的情形出现。因此,如果有多家中国企业向国家发改委就同一境外投资项目申请“小路条”,最终也只有一家企业能够获得确认函。现在,随着中国经济制度改革的不断深化、中国企业海外并购决策的不断成熟与理性,这项制度也正式走向终结。

　　卓纬律师事务所秦雯莉称,事实上,2014年的9号令已经让前述“小路条”的法律依据(上述2009年的《通知》)失效。但“小路条”制度却并没有因为上述通知的失效而消失。根据9号令第十条的规定,对于中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,仍旧需要取得“小路条”。

　　另一项通过“创新”绕过海外投资监管的模式也将走向终结,那便是“内保外贷”,也是此前个别企业大手笔在海外投资文化娱乐产业的重要方式。

　　具体来看,包括金杜律师事务所公司证券部合伙人王开定在内的多位业内资深律师都表示,新办法将境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入了监管范围。

　　具体来说,根据9号令第二条,其适用范围为:“中华人民共和国境内各类法人(下称"投资主体")以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目,以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。”在现行制度框架下,投资主体以其境外企业实施境外投资项目的,除非投资主体提供融资或担保,否则9号令不适用。实操中,一些项目通过境外融资且不通过境内提供融资或担保的方式来规避9号令下的核准和备案程序。

　　而新办法第二条规定,境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资,无论境内企业是否提供融资或担保,均适用新办法。但同时,新办法明确,适用新办法的境外企业仅限于境内企业控制的境外企业;如果开展境外投资的境外企业不受境内企业控制,则不适用新办法。

　　新办法所称控制,是指直接或间接拥有企业半数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。

　　事实上,“内保外贷”模式早已受到监管。今年8月出台的《指导意见》中,在限制类项下,多位业内人士注意到,除了房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部,还新增加了“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或者投资平台”这一项。实践中,很多时候做具体项目来进行海外并购,是设立SPV(特殊目的实体),通常指仅为特定、专向目的而设立的法律实体(常见的是公司,有时也有合伙等)。这意味着空壳的SPV(新设的海外平台公司如果不直接做实业项目)需要经过严格审批。

　　彼时,几位协助企业对外投资的人士还对第一财经记者表示,“内保外贷”等方式依然能做,与企业性质并无关系,只是成本提高了很多。

　　梁国勇说:“新办法第二条的定义完善、清晰,比9号令涵盖广泛,关键是将境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资(不论母公司是否提供融资或担保)纳入管理框架,对其中的敏感类项目实行核准管理。”

　　近两年，我国对外投资大幅度增加，2016年，我国成为全球第二大对外投资国。在“一带一路”倡议推动下，我国企业走出去的积极性不断提高。但是，在对外投资过程中，企业也遇到了许多风险与挑战，有些是自身难以克服的，政府必须有针对性地完善法律和政策体系，为对外投资活动创造良好的环境。

　　东道国的政治风险呈上升趋势。由于优质资源几乎全被发达国家企业所占据，中国企业不得不到那些政治风险高、社会制度不完备、投资环境较差的国家去寻找投资机会，面临的战争战乱、政党更替、政策不可持续等风险因素不断增加。

　　美国、欧盟、澳大利亚等国家和地区将国家安全、基础设施和高新技术纳入外国投资审查范畴，审查越来越严苛，受到审查的中国企业越来越多。程序不透明、标准不清晰、随意性很大，通常采取个案审查的方式，大大增加了中国企业的投资风险。

　　东道国实行严格的本国权益保护。近年来，一些国家，特别是一些发展中国家频繁针对外资及外企出台新政策，如企业注册、劳务许可、控股权、税收、企业采购、环境保护等，许多都是限制性的措施。例如，工程、服务合同中，本地制造或加工商品要占一定比重，本地员工要占所有员工比例的一定比重。

　　投资争端解决机制不健全。截至2016年年底，我国已经与104个国家签订了双边投资协定，70多个是比较过时的，已经不能适应当前投资争议解决的需要。例如，2000年以前生效的中国与外国“鼓励和相互保护投资协定”对于仲裁条款，都只提到设立专门的仲裁庭;2009年以后的协定才提到更为多元的解决方案，如利用有管辖权的法院、解决投资争端国际中心等渠道。

　　中国企业对外投资存在盲目性。对外投资企业普遍缺少共商、共建、共享的政策平台支持，缺乏对投资目标国市场全面、深入的了解，缺少相关的法律法规知识和法律保障。存在基于乡缘的“抱团出海”和搭大企业“顺风车”现象，中小企业对外投资的盲目跟风更为严重。

　　跨境融资难问题仍然比较严重。基础设施、产能合作等方面贷款回收期长、不确定因素较多，国内银行不愿意冒风险;对外投资项目前景存在较大不确定性，也影响了银行贷款意愿;在不少新兴市场，国内银行未设点，国际化的外资银行也没有。2015年，一份针对300多家企业的调研报告指出，中国企业利用外资银行提供信贷支持的比例仅有25%，反映出企业对于境外金融资源的使用非常有限。

　　保险服务难以满足被保险人的需要。对外投资承保风险的范围过于狭窄，对于风险高的区域和项目，国内保险公司通常不愿承保。保险费率明显偏高，以中信保为例，平均费率高达4%，不仅高于德国、美国、日本的保险费率，也高于多边投资担保机构的保险费率，令中国对外投资企业望而却步。针对中国企业在对外投资中面临的特殊风险，也一直没有推出有针对性的险种。

　　人员流动存在较大障碍。从投资目标国来看，大多数国家都不鼓励劳务引进，对工作证和签证管理非常严格，实行严格控制入境人数的保护性措施。从我国出国管理制度看，国企按因公出国审批受到严格限制，不能满足实际需求;大多数与我互免签证的国家，其免签对象为因公护照持有人，对外投资的私企不能享受这种便利。

　　境外领保工作资源不足。领事保护人员与出国者比例，中国是1∶20万，美国是1∶5000，日本是1∶1.2万。中国领事保护人员数量与“走出去”人员数量之比，远远低于发达国家的水平，极不适应“走出去”形势与日益繁重的领事保护工作需要。

　　缺乏切实可行的投资模式。长期的政府包办代替，北美、中东富裕国家消费者已经习惯了不为基础设施和公共服务付费;面临选举的承诺和压力，地方政府也普遍不愿意将相关服务委托给私人投资者。政府没有能力付费，消费者不愿意付费，中国企业在发达国家的基础设施和公共服务项目中就找不到可行的、盈利的投资模式。

　　中国企业对外投资的政策调整：

　　促进投资保护和争端解决。通过中外双方的高层磋商，提升美、澳等国对中国投资审查的透明度和公正性，明晰相关控制标准，减少审查的随意性，降低审核风险及其他政治因素给中国投资者带来的不利影响。加快中国与“走出去”目标国家双边投资保护协定的重新谈判，形成较为统一的、多元化的投资争端解决机制。推动建立区域性的统一独立的国际仲裁机构，负责“一带一路”沿线投资争端的解决。

　　加强财税政策支持力度。设立重点企业名录，针对服务于“一带一路”、短缺资源的开发利用、促进产能转移以及技术性项目，给予更多的税收优惠。在企业“走出去”的初期(3—5年)，给予所得税减免，鼓励企业将所获利润充实资本金。对企业作为实物投资的出境设备、器材、原材料及散件，实行统一的出口退税政策。

　　加大对外投资的金融支持力度。促进金融机构“走出去”，简化商业银行在境外设立分支机构的审批手续，鼓励支持国内金融机构在“一路一带”沿线国家和地区进行业务布局。大力支持有条件的企业在国外资本市场上市、发行债券。探索用外汇储备建立海外产业投资基金的途径，鼓励地方政府推出地方版的“丝路基金”，推动成立对外承包工程担保基金。

　　完善对外投资保险制度。设立专门的海外直接投资保险公司。紧紧围绕“走出去”企业实际需要，进一步丰富保险产品，创新承保模式、扩大承保范围。对于战争及政治暴乱、征收、汇兑限制三类风险，对外投资企业必须投保海外投资保险，并由国家提供一定的保费资金支持;对涉及国家政治、经济、外交等重大利益的境外投资项目，建立专项政治风险保障资金，实行自动投保，提高企业应对政治风险的能力。

　　提高投资和贸易便利化水平。以上海、广东、天津、福建、四川、陕西等沿海和内陆自贸区为基础，加强与东道国国家的信息互换、监管互认、执法互助等方面的海关合作，以及检验检疫、认证认可、标准计量、统计信息等方面的多双边合作。推动检验检疫证书国际互联网核查，开展“经认证的经营者”(AEO)互认。降低非关税壁垒，共同提高技术性贸易措施透明度。

　　建立对外投资信息服务体系。综合涉及“走出去”各政府部门的信息，建立统一的“走出去”信息服务平台。发布投资目标国家的政治局势、政策取向、法律法规、经济形势、外汇管制、投资机会等情况;发布各国产业发展趋势、市场、技术、资金以及企业发展状况。编制与主要投资目标国家的合作投资规划，建立基础设施、公用事业和制造业中外合作项目数据库，明确中国企业的投资方向。

　　健全使领馆投资保护制度。中国企业和员工在国外出现问题的时候，使领馆要在第一时间作出反应，确保中国企业财产和人身安全。增加在“走出去”企业较集中的国家设立领事馆，扩大签订双边领事条约和建立双边领事磋商机制的国家数量。完善境外突发事件应急处置预案。加大投入、增加编制，做大做强现有领事保护队伍，进一步加强驻外使领馆建设。

　　完善出国人员的证照管理。加强中外双方协商，放宽中国对外投资企业中任职的管理和技术人员的签证有效期限制，并向相关人员发放长期工作签证。国内应放宽对商务考察、商务签证办理的审批限制。对国有企业因公出国审批与党政机关实行区别对待。放宽民营企业人员申办因公护照的限制。扩大因私护照互免签证或签证优惠的国家数量，解决企业人员持因私护照签证难的问题。

　　加强对外投资宏观调控。尽快出台《对外投资法》，规范企业对外投资行为。制定《“走出去”中长期发展规划》，把握对外投资重大问题、重大目标和重大布局。召开全国“走出去”工作会议，明确对外投资的基本思路和政策取向，提高政府服务企业“走出去”的能力，形成“走出去”的合力。探索建立国家级的对外投资委员会，部署“走出去”战略的实施过程，统筹信息搜集与处理，加强项目评估、开发的管理，健全风险防控机制。

　　合作建设自贸区和产业园区。积极推进“两国双园”模式以及“两国多园”“多国多园”模式。借鉴国内产业园区的经验，大力发展以产业物业开发租售为主的地产开发商模式、以PPP为主的产业新城开发商模式以及以双轮驱动为主的产业投资商模式。努力推动形成一批含金量高、可操作性强的优惠政策，使自贸区和产业园区成为政策的实施平台。

　　探索投融资合作新模式。转变传统工程承包思维定式，引导建筑施工企业参与PPP项目股权投资，进而参与项目的长期运营。采取DBFOM(设计—建造—融资—运营—维护)等国外政府熟悉的模式，拓展SOT(建设期补偿—运营—转移)融资模式。在与投资目标国政府充分协商和达成共识的基础上，在当地政府统一规划的基础上，以中国企业为主体，引入城市运营商模式，进行城市综合开发、建设与运营，并实现盈利。

　　建立对外投资监管机制。国企对外投资项目要进行财务可行性分析，在事前评估其中的政治风险，同时，要执行更严格的审计程序。建立国有企业对外投资的问责机制，若投资获利，则给予责任人相应的奖励;若在企业经营和投资决策上出现失误，即使决策程序完全合法，至少也要负领导责任，或调离岗位，或引咎辞职;若决策程序违法，则要承担刑事责任。

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