包法官理应尊重香港的宪政新秩序

Mary

　　

　　图为：香港终审法院非常任法官包致金（网络图片）

　　香港终审法院非常任法官包致金（以下称“包法官”）近日发表言论指全国人大常委会“没有主动释法的权力”，更称释法会为香港的法治带来“长期伤害”。如果报道属实，笔者认为有必要反驳这种不负责任的、缺失法律根据的错误言论。

　　普通法不能抵触《基本法》

　　毫无疑问，包法官是一位资深、受人尊敬的普通法专家，也为香港普通法的发展作出过不可磨灭的贡献。笔者尊敬这位资深的法官，也聆听过他的专业讲座，但这不等於笔者不可以与其商榷，纠正他的错误言论。其实从一开始，笔者对包法官的这番言论并不感到惊讶，因为包法官在前几年也发表过类似的言论。

　　2012年10月，他在接受传媒采访时强调“《基本法》赋予终审法院有权寻求人大常委会释法，但终院主动提出以外，其他释法都是错误。”（2012年10月25日《苹果日报》）很可惜，当时没有多少人站出来反驳包法官的错误言论。即使按照其“除了终院主动提出外，人大常委会无主动释法权”的不正确言论，他还是反对终审法院主动提请人大常委会释法的。

　　以2011年的刚果案为例，法院在一审和二审均认为应对刚果使用相对豁免权，其间外交部驻港特派员公署连发三封信，要求法院从国家利益出发，考虑以绝对豁免权还是相对豁免权处理更为合适。虽然最后终审法院以3比2通过寻求人大常委会释法，而反对提请人大常委会释法者之一，就是当时的常任法官包致金先生。可见，包法官有关言行不是偶然的。

　　那麽，为什麽这样一位资深的普通法专家，却不断反对或抵制人大常委会释法呢？笔者认为原因有两个：往浅里讲，可能是包法官认为自己是普通法法官，毋须理会人大常委会释法，如果那样，则包法官就必须好好进修中国宪法和《基本法》了，否则，他又如何处理属於“一国”的问题？往深里讲，也可能因为包法官是外籍法官，观念决定立场。虽然《基本法》允许外籍法官，但外籍法官在“一国”层面不是没有问题的，因为他们对“一国两制”中的“一国”缺乏认同，也不可能具备人们所期待的（中华人民共和国的）“国家意识”。在这种情况下，包法官有可能将“两制”无限放大，用普通法的司法观念去反对人大常委会的几次释法。事实上，香港的普通法也不能与《基本法》冲突的。《基本法》第8条明确规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。用普通法的司法观念去反对人大常委会释法，其实就是违反了《基本法》第158条之规定。

　　宪法和《基本法》均写明全国人大常委会对《基本法》有全面解释权，这是十分清晰的。司法权本属於国家主权的一部分，香港作为中华人民共和国的一个特别行政区，本来并不应该具有司法终审权。但是，中央政府按照“一国两制”的方针将终审权授予香港终审法院，这一方面是出於维护香港高度自治的考虑，另一方面是考虑到香港实行与内地不同的法律制度。毫无疑问，香港的终审权不可能是绝对的，《基本法》第158条已对香港终审权作了法定制约。其特点就在於，全国人大常委会不像最高人民法院那样受理香港的上诉案件，但可以通过释法对香港法院解释《基本法》给予必要的指引。如果不这麽做，由全国人大制定的《基本法》就会在不受控制的普通法解释中变样和走样。如果因为全国人大常委会不是司法机关，就将其对《基本法》的解释说成会影响香港的司法独立，这实质上就是不接受“一国”之下人大常委会对基本法享有解释权这一宪政安排，也是对《基本法》的背离。

　　人大释法是宪政新常态

　　另一方面，包法官也应该预见到自己言论的负面后果：他身为香港终审法院的资深法官，却在接受媒体访问时一再发表这种不负责任的言论，令人不免怀疑其在审理有关国家安全案件时的立场，所谓法官的“政治中立”和司法独立也难免会受到质疑。

　　即使包法官基於自身的原因对人大常委会释法有抵触情绪，他也不能任意发表这种负面言论：

　　首先，他的这种言论可能违反了有关誓言─“我谨此宣誓：本人就任中华人民共和国香港特别行政区法院法官／司法人员，定当拥护《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，效忠中华人民共和国香港特别行政区，尽忠职守，奉公守法，公正廉洁，以无惧、无偏、无私、无欺之精神，维护法制，主持正义，为香港特别行政区服务。”

　　其次，包法官也可能背离了自己参与的终审法院在刘港榕案中的判决。终审法院在刘港榕案中指出，全国人大常委会有权释法，因为此项权力来自宪法第67（4）条，并载於《基本法》第158（1）条。而第158（1）条赋予的解释《基本法》的权力，是全面的和不受约制的权力，并无在任何方面受到第158（2）和158（3）条限制或约制。

　　包法官置誓言和终院判决於不顾，以终院法官的身份发表误导民众的言论，将《基本法》第158（3）无限扩大，提出人大常委会“没有主动释法的权力”，实在是与其身份不相符。

　　现在应该是消除包法官错误言论的关键时刻。香港回归20多年，香港的宪政新秩序不断被错误指责，这是令人担忧的事情。特区政府不仅需要据理反驳，还必须大力宣传宪法和《基本法》；大力宣传人大常委会释法的合法性和必要性；大力宣传人大常委会释法是香港回归后的一种新宪政秩序，更是一种新常态。

　　【华发网根据大公报采编】（作者：顾敏康）