利比亚危机与中国海外投资安全保障

郑瑟

梁咏


来源：《中国社会科学报》

　　自2011年初利比亚爆发内战以来，利比亚危机不断升级，中国企业在利比亚的大量投资正面临着极大风险。据商务部不完全统计，中国企业在利比亚的投资所涉及合同金额高达约188亿美元，此外，利比亚撒哈拉银行等向中国企业提出“预付款保函”索赔，可能会进一步扩大中国企业的损失。中国从利比亚撤侨的行动无疑是成功的，但是，并不能因此就忽视中国企业在利比亚的投资损失。

　　中国企业投资损失　救济面临困境

　　根据目前公开披露的信息，利比亚的中国企业损失主要有两部分：一部分是中国在利比亚的固定资产、原材料、工程垫付款项的损失；另一部分是利比亚合作方或银行向中国企业的索赔而引致的损失。

　　针对第一类损失，需要中国企业积极求偿。由于利比亚的战况复杂，既有本国内战，又有多国联军的参与，致害人可能涉及利比亚政府、反政府武装以及其他致害人，追溯致害人非常复杂。本着外国人无权享受比东道国国民更优惠待遇的原则，除非东道国政府确有过错或缺乏合理注意，否则，东道国政府并不对因战乱引致的外国投资者损失承担责任。如果经证明，利比亚政府应对外国投资者损失承担责任，由于中国企业在利比亚的投资多属民生项目，投资损失不构成国际法上的恶债，即便卡扎菲政府被替代，该项损失也应由继任政府继承。近期，中国外交部与利比亚反对派组建的“国家过渡委员会”的接触，可能有助于维护中国企业在利比亚的战后利益。

　　此外，中国企业可以通过海外投资保险机制或投资争端解决机制对损失进行求偿。在海外投资保险方面，少数中国企业向中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）进行了投保。利比亚发生动乱后，中国信保已向相关企业支付了约4亿元人民币的赔偿金。在投资争端解决方面，由于目前利比亚司法机制基本失灵，加之利比亚未参加《华盛顿公约》，因此，中国企业无法通过利比亚国内法院或解决投资争端国际中心（ICSID）仲裁获得救济，政治解决成为唯一可行的途径。中国企业可以寻求中国政府的支持，由中国政府与利比亚政府及相关致害人进行协商，争取就投资损失救济达成协议，如果无法达成协议，中国政府最终可以考虑行使外交保护权进行求偿。

　　针对第二类损失，需要中国企业积极予以抗辩。中国企业应主要从不可抗力角度进行抗辩。如果投资合同中未将东道国动乱作为不可抗力情形作出免除或相应减轻责任的规定，可由中国企业与利比亚合作方进行协商，如无法达成一致，可以根据合同中的争端解决规定予以解决。如果合同中已经将东道国动乱作为不可抗力情形进行规定，中国企业可以依据利比亚危机已经造成合同根本履行不能，主张免除违约责任。

　　中国企业需关注东道国动乱风险

　　在利比亚动乱的背景下，中国企业要使投资损失得到真正救济，并非易事。利比亚动乱给积极“走出去”的中国企业上了“生动的一课”，也警示中国企业必须对东道国动乱风险予以足够关注。

　　相比其他国家的海外投资，中国海外投资所面临的东道国动乱风险特别突出。《2009年度中国对外直接投资统计公报》显示，中国海外投资存在如下特点：第一，投资地域相对集中，大量投资流向发展中国家。一般而言，由于发展中国家的政治、经济、社会制度欠完善，因此，发生东道国动乱风险的概率相对较高。第二，境外企业多以独资子公司或分支机构形式设立，采用联营公司的仅占4.9%。在独资子公司及分支机构的投资模式中，由于缺乏东道国合作者的参与，当东道国发生动乱时，中国企业更容易应对不力，同时也不得不承担起全部的投资损失。近期，除利比亚外，阿尔及利亚、突尼斯、也门等国也发生了不同程度的骚乱或政局动荡。为保障中国海外投资安全，需要从中国投资者和中国政府两个视角出发，对东道国动乱风险防范和救济予以考虑和安排。

　　中国投资者应有所作为

　　保障海外投资安全，需要中国投资者的自身努力。

　　首先，完善投资合同相关条款。从预先防范角度看，建议具有较强谈判能力的中国投资者在投资合同中并入稳定条款和赔偿条款，这有助于投资者在风险发生后获得全部价值赔偿。同时，建议将东道国动乱情形并入投资合同的不可抗力条款，并明确援引该条款免除责任的具体要求，增强援引该条款的可预期性和稳定性。针对东道国动乱已经引致的实际损失，则应依据海外投资保险和投资争端解决机制获得救济。

　　其次，积极运用海外投资保险机制。如果投资东道国属于发展中国家，在综合评估东道国动乱风险的基础上，中国投资者可以有选择地向多边投资担保机构（MIGA）或中国信保进行投保。

　　最后，多方位运用海外投资争端解决机制。比如，将投资者母国或第三国法院作为可选择的法院。东道国动乱时，东道国司法机制基本失灵，适度保留投资者母国或第三国法院的司法管辖权，有助于投资者向母国或第三国法院寻求救济，之后再依据相关国家之间的司法互助协定，要求东道国承认并履行。再如，增加ICSID仲裁条款。在解决国际投资争端中，ICSID仲裁发挥着重要作用。中国是《华盛顿公约》成员国，如果东道国也是《华盛顿公约》成员国，建议在投资合同中并入ICSID仲裁条款；如果东道国尚未参加《华盛顿公约》，建议在投资合同中并入《ICSID附加便利规则》。这样，一旦发生投资争端，中国投资者可适用ICSID仲裁机制解决争端。

　　在法律制度中考虑海外投资安全

　　鉴于在利比亚的中国投资损失救济的困境，中国在日后的法律制度设计中，可以特别考虑中国海外投资安全的保障问题。

　　首先，推进中外双边协定的发展。在双边层面上，一方面，积极构建中外双边投资条约（BIT）网络，运用BIT将东道国的国内法问题提升到国际法层面上来加以解决，进而增强法律的稳定性和确定性。另一方面，积极推进双边司法互助协定的发展，保证母国法院的判决可以获得东道国的承认与执行。

　　其次，完善国内海外投资保险机制。目前，中国信保的《投保指南》中的战乱险中未涵盖“骚乱”和“敌对行为”；然而，较严重的“骚乱”和“敌对行为”能产生与战争相似的后果，而且比战争更易发生，因此，建议应将较严重的“骚乱”和“敌对行为”列入战乱险的范围。

　　最后，适时适度启动外交保护机制。截至2011年6月，中国已经签订了127项BIT，但仍有相当比例的投资流向地国尚未与中国缔结BIT。当满足流向地国与中国未签署BIT、其他投资争端解决方式缺位或失灵、且涉及重大投资利益等条件时，中国政府有必要在坚持和平共处基本原则的前提下，审慎适度启动外交保护机制，以保障中国海外投资安全。

　　（作者单位：复旦大学法学院）