非洲外资监管现趋紧苗头

郑瑟

国际商报


　　非洲国家的现有法律框架一般不对外国投资设置障碍或对外国投资方附加条件，但在实践中，非洲国家会通过其他方式来达到限制或监管外国投资的政治目的。与此同时，非洲国家将会更普遍地对包括中国在内的外国投资附加条件。


　　多数非洲国家尚未试图对来源于中国的投资进行监管。与之相反，澳大利亚、加拿大等发达的资源大国都非常重视对外国投资的监管。也正因如此，我们尚未见过任何卖方在其与投资方/买方之间的可能被非洲的监管者质疑的合同安排中，加入免受监管干预的保护机制。这与我们在其他司法辖区观察到的趋势并不一致。我们预计，为了应对日益增长的监管干预风险，这一情况将会发生变化。


　　中国投资广受青睐


　　大多数资金极度短缺的非洲国家都非常欢迎来自中国的投资，包括由中国官方进行的投资和对消耗性自然资源的投资。从历史角度看，中国在非洲投资的一大优势在于非洲政府并不将中国视为西方殖民者。中国还在国家层面上为非洲各国提供优惠贷款或基础设施，以换取资源特许经营权。


　　这种将发展援助及贸易投资与获取石油和矿产资源相挂钩的模式，肇始于2004年中国与安哥拉之间以贷款换取资源特许经营权的实践，因此有时被称为“安哥拉模式”。长期以来，中国都通过该模式维持其在非洲的影响力并管理投资风险。2004年开始，中国通过其政策性银行中国进出口银行共向安哥拉提供了三笔高达数十亿美元的大额贷款，分别是2004年的20亿美元信用额度；2005年以20亿美元贷款换取石油，2006年又追加了10亿美元；2007年25亿美元的信用额度。


　　2004年，中石化从道达尔手中获得了在安哥拉的石油开采权。就在同年，安哥拉国有企业安哥拉国家石油公司与中石化成立合资企业SonangolSinopecInternational，并通过该公司合作进行石油的开采和精炼作业。


　　此后，其他非洲国家也纷纷接受了类似的投资模式。


　　针对外资鲜有监管


　　然而，并非所有国家都欢迎急需的外国投资。例如，澳大利亚有一套对于几乎所有国有企业（中国或是其他国家）的投资进行审查的特殊制度。此外，加拿大总理在去年年底确认，除非出现例外的情况，中海油对尼克森的收购将是最后一宗外国国有企业对油砂公司的收购。他说：“坦率而言，加拿大耗费这么多年的时间减少本国政府在各个经济领域的所有权，并不是为了眼看着这些资源被外国政府买走和控制。”


　　因此，许多中国投资方更愿意将非洲大陆作为投资目标。2012年，中非发展基金市场总监滕立梁向路透社表示：“在非洲国家获得审批更容易，不会像在加拿大、澳大利亚那样出现很棘手的问题。”


　　非洲国家的现有法律框架一般不对外国投资设置障碍或对外国投资方附加条件，仅在银行业及传媒业存在一些例外。但在实践中，非洲国家会通过其他方式来达到限制或监管外国投资的政治目的。


　　在多数资源类的交易中，资源勘探或开采许可证的持有人如果发生“控制权变更”，须经政府同意。通常情况下，授权立法规定了官员在审查时必须遵循的客观标准。但通常还会规定主观要素，以保证官员在受到政治压力时能够借以禁止某项交易。


　　同时还存在法律被扩大适用、超出原意的情形。例如，南非的竞争监管机构有权以公共利益被损害为由，禁止一起对竞争并无影响的合并。南非当局对沃尔玛收购麦什马特的交易附加了条件，以减少对当地就业和当地制造业的影响，即使该合并并不会减少竞争。


　　外商投资环境隐现变化


　　赞比亚2011年大选中，反对派领导人迈克尔·萨塔获胜。这次大选在某些方面被认为是对“中国投资”的全民公投。中国是赞比亚最大的外国投资方。萨塔此前曾指责时任总统利维·姆瓦纳瓦萨向腐化的外国人廉价出售包括矿产在内的国家财产。实际上，在选举前以及赢得选举后，权力的责任及中国投资对赞比亚的重要性已使萨塔的反华论调趋于缓和。


　　2013年，赞比亚政府对科蓝煤矿滥用劳工、工作环境不符标准的指责作出回应，并从中方私营业主手中收回煤矿控制权。尽管围绕这一决定众说纷纭，但从根本上来说，这是对一个（多次）违规者作出的针对个案且必要的回应，只不过这个违规者恰巧是中国企业而已。


　　几乎与此同时，博茨瓦纳总统伊恩卡马号召降低中国承包商在国家基础设施建设中的参与程度。此前虽然已有个别非洲国家政府因开支、劳工与质量问题而对中国企业略表不满，但极少有政府如此公开地发表过意见。


　　几个月前，博茨瓦纳批准了中国在该国矿产领域的首笔投资——鸿商产业控股集团与中非发展基金联合收购DiscoveryMetals的交易。在总统对中国投资忧心忡忡之际作出这样的决定，使博茨瓦纳在监管环境的透明度和可预见性方面的声誉更上一层楼。换做其他司法管辖区，可能不会得到同样的结果。


　　谨慎谈判规避风险


　　我们预期，非洲国家将会更普遍地对包括中国在内的外国投资附加条件。这是资源民族主义下的总体趋势，也反映了中国投资在一些国家的主导地位。如果我们对这一趋势的预判是正确的，那么对非投资的卖方若想确保交易成功，就必须就交易所需获得的非洲的任何审批展开谨慎的谈判。这可以通过多种方式来规避有关风险：


　　确保买方作出绝对责任承诺，即同意监管者可能附加的任何条件。在面对主动干预的监管机关时，这可能包括预先考虑并满足监管机关的担忧并投其所好，比如让非洲国家的机构参与合资企业；


　　如果未获得批准，须支付反向分手费；


　　充分获取信息以了解审批流程。这种方式可以是在允许的情况下由卖方全权负责审批流程。


　　最后，与大多数新的发展趋势一致，在有关目标国尚未立法的情况下，利用法律有助于保证投资的顺利进行。


　　（作者单位：金杜律师事务所）